В условиях глобализации международных экономических отношений иностранные инвестиции стали одним из важных факторов развития национальных экономик. Это обусловило заключение значительного количества международных соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений (далее — ИС). Начиная с 1959 г., когда был заключен первый двусторонний инвестиционный договор (далее — ДИД) между Германией и Пакистаном, к настоящему времени заключено более 2,5 тысяч таких договоров. К числу многосторонних договоров, в частности, относятся Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г. (далее — НАФТА) и Договор к Энергетической хартии 1994 г. (далее — ДЭХ). Большинство ИС содержат положения, гарантирующие защиту и безопасность иностранных инвестиций.
При принятии решения об осуществлении капиталовложений в иностранном государстве инвестор учитывает множество факторов, включая особенности правового регулирования инвестиций в соответствующей стране. Одним из таких факторов является возможность справедливого разбирательства в случае возникновения спора, в том числе между инвестором и принимающим инвестиции государством. Спор между ними может возникнуть в силу разных причин (например, в связи с заключенным контрактом).
Государство может выступать ответчиком в споре и не являясь стороной по контракту с инвестором. Причиной спора в таком случае может быть неправомерное вмешательство государства в бизнес инвестора или необеспечение должного уровня защиты его прав. Такое вмешательство или необеспе- чение защиты может причинить существенный ущерб инвестору, в том числе побудить его полностью прекратить деятельность в данном государстве. Так, в деле «Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka» (далее — «AAPL») принадлежащая иностранному инвестору креветочная ферма была разрушена в результате действий вооруженных сил Шри-Ланки; в деле «Wena v. Egypt» (далее — «Wena») государство не обеспечило защиты иностранному лицу, чьи имущественные права пострадали от незаконных действий его контрагента. Действия или бездействие государства в отдельных случаях могут рассматриваться как нарушения гарантии полной защиты и безопасности (далее — ПЗБ), в то время как сама гарантия обязывает государство принять меры по защите иностранного лица от неправомерных и нередко враждебных действий со стороны государственных органов или третьих лиц.
Типичная формулировка гарантии приведена в п. 2 ст. 3 ДИД между Россией и Индией 1994 г.: «Капиталовложениям инвесторов одной из Договаривающихся Сторон будет предоставляться справедливый и равноправный режим, а также обеспечиваться полная защита и безопасность на территории государства другой Договаривающейся Стороны». Большинство ИС не предусматривают разъяснений касательно значения терминов «полная защита» и «безопасность», ограничиваясь лишь их упоминанием. Отдельные договоры уточняют объем гарантируемых обязательств. Так, п. 1105 (1) НАФТА предусматривает, что принимающее инвестиции государство обязуется обеспечить обращение с иностранными инвестициями в соответствии с нормами международного права, включая полную защиту и безопасность («full protection and security»), в то время как заголовок ст. 1105 — «Минимальный стандарт обращения» («Minimum Standard of Treatment»). Таким образом, при определении объема гарантированных обязательств НАФТА предлагает руководствоваться нормами обычного международного права, известными как международный минимальный стандарт обращения с иностранными лицами (далее — минимальный стандарт).
Различия в толковании гарантии ПЗБ вылились в продолжительную дискуссию относительно ее природы и содержания. Некоторые эксперты рассматривают ее просто как выражение норм, предусмотренных минимальным стандартом, не предполагающее никаких обязательств в дополнение к нему. Такую позицию заняла Комиссия по свободной торговле НАФТА, комментируя указанные выше положения НАФТА. Следует отметить, что отсылка к минимальному стандарту в НАФТА коррелирует с договорной практикой отдельных его стран-участниц (например, ст. 5 Типового ДИД Канады 2004 г. и ст. 5 Типового ДИД США 2012 г.).
Иное толкование предполагает отличный объем обязательств государства в соответствии с гарантией ПЗБ, чем предусмотрено минимальным стандартом. Такая позиция была высказана, в частности, в деле «Azurix v. Argentina» (далее — «Azurix»). Данное дело будет рассмотрено ниже.
Существует мнение, что гарантия является независимой нормой обычного международного права, нежели просто договорным обязательством. Такой подход основывается на том, что гарантия широко распространена и имеет схожие формулировки в большинстве случаев. Принятие этого вывода имеет далеко идущие последствия. В частности, он предполагает, что государства должны выполнять требования ПЗБ вне зависимости от того, имеется ли договор, обязывающий их это делать.
Предполагается, что историческая формулировка гарантии зародилась в договорной практике США в середине XIX в. Так, ст. VIII Соглашения о дружбе, коммерции и навигации между США и Аргентиной 1853 г. предусматривает, что гражданам обеих сторон «на взаимной основе предоставляется полная и исчерпывающая защита личности и имущества». Формулировка в дальнейшем изменялась. Проект конвенции об инвестициях за границей, разработанный в 1959 г. Г. Абсом (директором «Дойче Банка») и лордом Шоукроссом (юридическим советником Правительства Великобритании), в ст. I предусматривал гарантию того, что инвестиции «постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью» («most constant protection and security»). Данная формулировка применялась в ряде ИС, включая ст. 10 (1) ДЭХ. В свою очередь, в ст. 1105 НАФТА применяется термин «полная защита и безопасность» («full protection and security»). М. Малик, барристер и автор публикаций в области иностранных инвестиций, отмечает, что наиболее распространенная формулировка гарантии представлена в ст. 2 (2) ДИД между Великобританией и Вьетнамом 2002 г. Данная формулировка дословно повторяет приведенный выше пример ДИД между Россией и Индией. Комментируя различные варианты гарантии, профессор Венского университета К. Шреер отмечает, что она нацелена на то, чтобы обязать государство предпринять активные действия по защите капиталовложений от негативного воздействия, в то время как различия в формулировках не имеют существенного значения.
Приведенные примеры демонстрируют, что концепция гарантии ПЗБ получила развитие в договорной практике государств. Одновременно в рамках обычного международного права развивалась концепция ответственности государств за необеспечение безопасности иностранцев. Обе концепции изначально затрагивали вопросы физической безопасности. Предполагается, что это обусловлено стремлением государств после Первой мировой войны минимизировать риск ксенофобского отношения к иностранцам со стороны полиции. Комментируя дело, связанное с расправой над итальянскими гражданами в Новом Орлеане (событие имело место до Первой мировой войны), официальный представитель США отметил, что, несмотря на то, что преступные действия были осуществлены не самими Соединенными Штатами, Президент, тем не менее, считает обязанностью Правительства выплатить пострадавшим удовлетворяющую компенсацию. Как уже отмечалось, большинство ИС не уточняют содержание гарантии ПЗБ. Этот вопрос остался на усмотрение арбитров. В деле «Saluka v. Czech Republic» (далее — «Saluka») предлагается следующее определение: «Гарантия обязывает принимающее инвестиции государство принять все разумные меры для защиты активов и имущества от угроз или атак, которые могут быть нацелены, в частности, на иностранцев или определенные группы иностранцев. Однако арбитражная практика выработала позицию, в соответствии с которой положения о «полной защите и безопасности» не включают абсолютно все случаи причинения вреда капиталовложениям инвестора, но нацелены на обеспечение именно физической защиты капиталовложений от вмешательства с применением силы».
Ярким примером, демонстрирующим суть гарантии, является дело «AAPL», в котором креветочная ферма, принадлежавшая иностранному инвестору и расположенная на территории, контролируемой тамильскими повстанцами, была разрушена правительственными войсками в результате военной акции. Это произошло несмотря на то, что управляющая компания сотрудничала с Правительством Шри-Ланки и содействовала ему в выявлении работников, поддерживающих повстанцев. В результате инвестор инициировал арбитражное разбирательство, заявляя о нарушении государством гарантии ПЗБ, предусмотренной в ст. 2 (2) ДИД между Шри-Ланкой и Великобританией. Арбитры отклонили аргумент истца о том, что государство несет абсолютную ответственность («strict liability») за ущерб, но согласились с тем, что нарушение гарантии имело место. Предполагается, что вместо признания абсолютной ответственности от государства требуется совершение надлежащих действий («due diligence») для обеспечения безопасности инвестиций.
В юридической литературе отмечается, что гарантия ПЗБ охватывает три риска: причинение ущерба в результате действий полиции, армии и иных правительственных сил, причинение ущерба в результате действий нарушителей общественного порядка, повстанцев или иных третьих лиц и существенное ухудшение инвестиционного режима в принимающей инвестиции стране. Ухудшение инвестиционного режима может происходить в результате ненадлежащего применения законодательства либо приятия новых законов. К. Шреер разделяет данные риски на две части: с одной стороны, гарантия нацелена на защиту инвестиций от физического вмешательства, с другой стороны, она нацелена на защиту от негативного воздействия нефизического характера.
Требование об обеспечении защиты от физического вмешательства является неотъемлемым элементом гарантии. Данный вывод имел место в ряде дел (например, «PSEG v. Turkey», «Sempra v. Argentina», «Enron v. Argentina»). В деле «Rumeli v. Kazakhstan» отмечалось: «Гарантия полной защиты и безопасности... обязывает Государство обеспечить определенный уровень защиты иностранных инвестиций от причинения физического вреда».
Вред инвестициям может быть причинен действиями самого государства (например, «AAPL»). Схожие с «AAPL» обстоятельства имели место в деле «AMT v. Zaire», в котором имущество инвестора было подвергнуто разграблению представителями государственных вооруженных сил. В качестве примера неправомерных действий третьих лиц можно привести дело «Wena», в котором компания, аффилированная с государством, осуществила захват двух отелей в Луксоре и Каире, после того как ее переговоры с контрагентом по поводу существующих арендных договоренностей зашли в тупик. Арбитраж признал Правительство Египта ответственным за то, что оно не предотвратило захват отелей и в дальнейшем не предприняло действий для восстановления пострадавшего инвестора в правах.
В «Tecmed v. Mexico» (далее — «Tecmed») и «Noble Ventures v. Romania» (далее — «Noble Ventures») арбитраж не признал государство ответственным за нарушения гарантии ПЗБ. В «Tecmed» арбитры посчитали приведенные аргументы недостаточными для того, чтобы признать действия правительства в ответ на демонстрации неразумными. В деле «Noble Ventures' арбитраж не признал доказанным отсутствие надлежащих действий («due diligence») со стороны государства. В данном контексте уместно привести комментарий арбитров в деле «ELSI v. Italy»: «положение о предоставлении «постоянной защиты и безопасности» не может толковаться как гарантия того, что имущество никогда и ни при каких обстоятельствах не будет занято или потревожено».
В то время как пределы ответственности государства в соответствии с гарантией остаются предметом дискуссии, базовое требование об обеспечении защиты от физического вмешательства не вызывает сомнений. Однако существует мнение, что гарантия не ограничена вопросами физической безопасности, как утверждалось в деле «Saluka». Понятие «полная защита и безопасность» может включать защиту от рисков нефизического характера.
Комментируя ст. 10 (1) ДЭХ, Т. Вальде, профессор Университета Данди, отмечал, что гарантия постоянной максимальной защиты и безопасности («most constant protection and security») предполагает «исполняемую принудительно путем инвестиционного арбитражного разбирательства обязанность использовать возможности правительства для обеспечения надлежащего функционирования иностранных инвестиций в справедливых условиях, беспрепятственно и без вмешательства со стороны местных политических и экономических сил». Такое определение охватывает широкий круг вопросов. К схожим выводам пришел Международный суд ООН в деле «ELSI v. Italy», в котором отмечалось, что гарантия включает в себя также юридическую защиту в местных судах.
Широкое толкование было дано в деле «CME v. Czech Republic». Государство было признано ответственным за нарушение обязательства, содержащегося в ст. 3 (2) ДИД между Чехией и Нидерландами 1991 г., со следующим обоснованием: «Принимающее инвестиции государство обязано обеспечить, чтобы согласованный и принятый уровень защиты и безопасности капиталовложений инвестора не был отозван или обесценен ни в результате изменений законодательства, ни в результате действий административных органов государства. Это не было обеспечено. Соответственно, ответчик нарушил свое обязательство».
Разумно будет предположить, что в ходе разбирательства государство стремится избежать расширительного толкования гарантии. Для решения этой проблемы в деле «Azurix» был применен интересный лингвистический подход: «Когда термины «защита и безопасность» дополнены характеристикой «полная» без иных прилагательных и уточнений, их обычное значение распространяется шире, чем просто защита от физического вмешательства». Подход «от противного» был применен в деле «National Grid v. Argentina». По мнению арбитров, тот факт, что положения ст. 2 (2) ДИД между Великобританией и Аргентиной 1990 г. (т.е. «защита и постоянная безопасность») не акцентируют внимания на вопросах физической безопасности, более широкое толкование возможно.
Можно сделать вывод, что широкое толкование гарантии имеет место в арбитражной практике. Оно предполагает обязательство государства обеспечить защиту капиталовложений от физического вмешательства, как со стороны государственных органов, так и со стороны третьих лиц, а также защиту от нефизического вмешательства, которая выражается, в частности, в обеспечении доступа к правосудию и создании справедливых условий для иностранных инвесторов.
Другой дискуссионный вопрос — связь гарантии ПЗБ с обычным международным правом и, в частности, минимальным стандартом. С учетом распространенности гарантии и того факта, что она в большинстве случаев выражается схожими формулировками, существует мнение, что она стала частью общего международного права. Оценивая возможность трансформации договорных положений в нормы обычного права, экс-судья Международного суда ООН С. М. Швебель отметил, что, несмотря на то, что этот процесс (трансформации) трудноуловимый и иллюзорный («subtle and elusive»), он реален и известен международному праву. Комиссия международного права ООН описала этот процесс следующим образом: «Общепризнанно, что международный договор создает нормы, обязывающие только договаривающиеся стороны на основании взаимности; однако необходимо помнить, что данные нормы становятся общими ("become generalized") посредством заключения других схожих договоров, содержащих идентичные или схожие положения».
Применение данной логики не приводит к однозначным выводам. Так, в деле «ADF Group Inc. v. US» арбитры пришли к выводу, что они «не убеждены в том, что Инвестор продемонстрировал наличие в существующем обычном международном праве общего и автономного требования... гарантировать полную защиту и безопасность иностранным инвестициям».
Альтернативный взгляд предполагает, что гарантия ПЗБ является выражением или частью минимального стандарта. Комментируя положения ст. 1105 НАФТА, барристер К. Томас отмечает, что государства в процессе переговоров касательно инвестиционных соглашений видят «ясную и подразумеваемую связь между постоянной (полной) защитой и безопасностью, справедливым и равноправным режимом и международным минимальным стандартом в соответствии с обычным международным правом. Предшествующее рассматривалось как выражение последнего».
Как отмечалось выше, договорная практика способна формировать обычай. Такая возможность была, в частности, признана Международным судом ООН в деле «О Континентальном шельфе Северного моря»: «Нет сомнений в том, что данный процесс вполне возможен и время от времени происходит: на самом деле, он является одним из признанных способов формирования новых норм обычного международного права. Тем не менее, такой результат не должен рассматриваться как легко достижимый». В деле «Nicaragua v. US» отмечалось, что международно-правовой обычай формируется из двух элементов: объективного (практика) и субъективного (признание в качестве права), т.е. нормы обычного права формируются в результате повторяющейся практики государств («usus», «consuetudo») и признания субъектами международного права сложившейся практики как юриди- чески-обязательной («opinio juris»). Распространенность гарантии ПЗБ в договорной практике может в определенной степени свидетельствовать о наличии объективного элемента — «usus». Тем не менее, принимая это, необходимо помнить о том, что единого понимания гарантии в настоящее время не выработано и, соответственно, соглашаясь с включением гарантии в договор, государства могут придерживаться разных взглядов относительно ее содержания.
Вопрос о наличии второго элемента («opinio juris») создает дополнительные трудности. Как отмечал бывший генеральный секретарь Международного центра по урегулированию инвестиционных споров профессор И. Шихата, «opinio juris' — это способ завершить оформление («perfect») государственной практики. Для «отнесения правила поведения к международному обычаю, установления его содержания используются вспомогательные средства определения международно-правовых норм» — судебные решения и доктрина. Отмечается, что определяющее влияние на позицию арбитра или советников на переговорах оказывают официальные позиции государств. При этом результаты арбитражной практики и доктрина применительно к ПЗБ свидетельствуют о том, что отдельные проблемы толкования гарантии не решены. Это относится, в частности, к тому, в каких пределах от государства требуется совершать надлежащие действия («due diligence») по защите инвестиций, и в каких пределах допустимо (и допустимо ли вообще) расширительное толкование гарантии.
В литературе встречаются разные точки зрения относительно того, как преодолеть требование об «opinio juris»: от предположения, что факт заключения множества схожих ИС и есть «opinio juris», до утверждения, что историческое понимание процесса формирования норм международного права необходимо пересмотреть. В любом случае, распространенность отсылок к гарантии в практике государств сама по себе не поднимает ее статус от уровня договорной нормы до уровня нормы общего международного права. Так, распространенность гарантий национального режима и режима наибольшего благоприятствования не свидетельствует о том, что они являются частью обычного права.
Вопрос о взаимосвязи гарантии ПЗБ и минимального стандарта заслуживает отдельного рассмотрения. К. Яннака-Смол определяет минимальный стандарт как требование международного права, которое предусматривает минимальный набор принципов, регулирующих отношение к иностранным лицам. Данные принципы должны соблюдаться государствами вне зависимости от особенностей их законодательств и обращения с собственными гражданами. Обычное право предусматривает ответственность государства за нарушение данных принципов, в случае если местные средства правовой защиты были исчерпаны иностранным лицом.
Фундаментальное описание обращения с иностранным лицом, нарушающего минимальный стандарт, было дано Комиссией по претензиям между США и Мексикой по делу «Neer» 1926 г. Такое обращение является «возмутительным, недобросовестным, намеренным нарушением обязательства или недостаточность действий государства, настолько ниже международных стандартов, что любое разумное и беспристрастное лицо признает недостаточность таких действий». Столь широкое толкование минимального стандарта неизбежно пересекается с содержанием гарантии ПЗБ.
Как следствие, некоторые государства заняли позицию, что гарантия ПЗБ ограничена содержанием минимального стандарта, описанного в делe «Neer» (например, Чехия в деле «Saluka»). Иные государства идут дальше: в типовом ДИД США 2012 г. дается прямая отсылка к минимальному стандарту в заголовке ст. 5, а сама статья предусматривает, в частности, что гарантия ПЗБ не предполагает обращение за пределами или в дополнение к тому, что предполагается в рамках минимального стандарта. Следуя данной логике, можно предположить, что гарантия ПЗБ является составным элементом минимального стандарта.
Принимая во внимание разные точки зрения относительно природы гарантии (ПЗБ как независимый стандарт или часть минимального стандарта) предлагается и альтернативный подход — толкование гарантии отдельно в каждом случае в зависимости от ее формулировок. Когда формулировка отсылает к обычному праву, содержание гарантии должно быть ограничено соответственно. Когда такой отсылки нет, предполагается, что гарантия может предусматривать отличный и даже более высокий уровень защиты. При этом, тем не менее, необходимо учитывать, что минимальный стандарт также находится в процессе развития, и его содержание в настоящее время может отличаться от того, каким оно было в эпоху дела «Neer».
В связи с этим интересно дело «Azurix», в котором арбитраж, среди прочего, анализировал гарантию ПЗБ, предусмотренную в ст. II.2 (a) ДИД между США и Аргентиной 1991 г. Данная статья устанавливала дополнительное требование о том, что обращение с инвестициями не должно быть по качеству ниже, чем предусмотрено международным правом. Ссылаясь на ст. 31.1 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., которая, в частности, требует при толковании руководствоваться обычным значением терминов с учетом контекста, арбитраж пришел к выводу, что гарантия ПЗБ, как она сформулирована в договоре, представляет собой более высокий стандарт защиты, чем предусмотрен общим международным правом. Говоря о причине отсылки к международному праву в соответствующей статье, арбитраж отметил: «Целью третьего предложения является установление нижнего, а не верхнего порога для того, чтобы избежать возможного толкования соответствующих стандартов ниже, чем требуется в соответствии с международным правом».
Принимая во внимание факт, что дискуссия о природе гарантии еще далека от завершения, подход арбитров в деле «Azurix» считать достаточно разумным, в то время как утверждения о том, что гарантия ПЗБ является независимой нормой обычного международного права или является лишь выражением или составной частью минимального стандарта, представляется преждевременным.
Возвращаясь к примеру типового ДИД США 2012 г., следует отметить, что для устранения сомнений США детализируют описание гарантии, уточняя в п. 5 (2) (b), что она охватывает только вопросы защиты со стороны полиции в рамках обычного международного права. Такой подход существенно сужает объем гарантии. Кроме того, ее ограничение рамками минимального стандарта, гарантированного обычным правом, лишает ее оригинальности и, как следствие, делает отсылки к ней в ИС бессмысленными. Тем не менее, можно утверждать, что подход США предпочтителен с точки зрения разрешения споров. Он позволяет сделать результат рассмотрения гарантии в арбитраже предсказуемым.
Резюмируя, можно остановиться на нескольких выводах. Во-первых, в большинстве случаев гарантия ПЗБ в ИС упоминается без уточнений или с минимальными уточнениями относительно ее содержания, что создает трудности при ее толковании.
Во-вторых, арбитражная практика выявляет широкий перечень контекстов, в рамках которых может возникнуть проблема толкования гарантии. Такие контексты включают недружественные действия со стороны государственных органов или третьих лиц, а также негативные изменения законодательства или правоприменительной практики. Наличие контрактных взаимоотношений между государством и иностранным лицом необязательно.
В-третьих, многообразие и, нередко, полярность мнений теоретиков и практиков подтверждают, что единого подхода к определению и толкованию гарантии в настоящее время не выработано.
В-четвертых, одним из фундаментальных вопросов является взаимосвязь гарантии с обычным международным правом и, в частности, минимальным стандартом. Вопрос о том, является ли гарантия независимой нормой общего международного права или выражением или частью минимального стандарта, остается открытым.
Последнее: принимая во внимание факт, что любые обобщения относительно природы и содержания гарантии остаются предметом дискуссии при толковании гарантии, предпочтительным является подход, в соответствии с которым она рассматривается отдельно в каждом случае с учетом конкретных формулировок и обычного значения терминов и контекста.
< предыдущая | следующая > |
---|