Если же правовое явление не имеет точных аналогов в отечественной юриспруденции, то термин, означающий данное явление, подлежит оставлению без перевода, например, немецкие «шеффены» - совсем не то, что «народные заседатели».
Отдельно следует сказать о герменевтическом принципе толкования текста: «Предметом герменевтики является смысл, а также нахождение правил освоения смысла, содержащегося в любом тексте»6. Из этого следует необходимость использования указанного общенаучного метода в сравнительно-правовом исследовании, что позволит обеспечить аутентичное толкование и передачу смысла текста на иностранном языке.
Нельзя не согласиться с тем, что методология правовых исследований находится в стадии становления. Общественные явления и процессы, к которым, несомненно, относится и развитие права, настолько сложны, что могут быть изучены только при помощи определенной формализации, упрощения.
За рамками исследования должны остаться определенные факторы, которые привели бы к излишней его детализации, например, сложно учесть статистические данные об эффективном применении тех или иных положений исследуемого законодательства. В такой ситуации единственным выходом будет полагать априори равными по правовому воздействию правовые предписания исследуемых государств, коль скоро правовые нормы изложены в официальном источнике права.
Следовательно, если какое-либо нормативное положение в африканской стране является декларативным, но содержится в законе, то, скорее всего, данная норма права будет рассмотрена на равных основаниях с другими аналогичными.
Поскольку сравнительное правоведение, как правило, является сугубо теоретическим исследованием, в ходе работы не предполагается использование достижений социологии (анкетирование, опрос, рейтинговый метод), теории вероятности, математических и социологических моделей.
Вместе с тем научную основу исследования традиционно составляют фундаментальные научные методы - логический (анализ, синтез), исторический, общеюридические методы: сравнительно-правовой, формализованный, метод построения юридической модели. Для решения частных задач исследования следует использовать методы технического перевода юридических текстов на русский язык, герменевтический метод, методы классификации и систематизации.
Отдельно отметим достижения сравнительно-правовой науки, на которых можно основывать компаративистское исследование.
Д. А. Керимов отметил, что «характерной особенностью современного развития научного знания является образование своеобразного поля пересечения, активного взаимодействия и взаимопроникновения различных, казалось бы, далеко друг от друга стоящих наук, теоретических концепций и методов познания».
Такое пересечение возможно не только между различными отраслями научного знания (исследования на стыке физики и биологии, права и социологии), но и между правовыми концепциями различных государств.
Активное взаимодействие национальных правовых систем происходит в сфере международного права, например, при решении вопросов правовой помощи.
Д. И. Дедов указывал на методологические проблемы современной юридической науки: «Огромный объем правовых знаний, так или иначе требующий заучивания и выдвигающий на первый план позитивизм и догматические установки, существенно ограничивает возможности самостоятельного правового мышления и появления новых правовых идей».
Вместе с тем сравнительно-правовое исследование должно быть одинаково далеко и от пренебрежения отечественными правовыми идеями в пользу положительного, но чуждого зарубежного опыта, и от полного неприятия иностранных способов решения общих проблем, стоящих перед законодателями всех государств.
Р. Леже предлагал рассматривать три уровня сравнительно-правового исследования: сравнение законов, судебной практики и практики применения закона в общем смысле, касающейся, в том числе, отношения к закону со стороны граждан и правоприменителей.
Из трех уровней исследования в рамках традиционной научной работы могут быть реализованы полностью только два: мы имеем возможность изучить и проанализировать текст законов и судебную практику. Последняя представляется важным аспектом изучения положений о допустимости доказательств в странах англосаксонской системы права.
Что же касается третьего уровня, то установление вопросов, касающихся, по большей части, правосознания и правовой культуры, отношение к их нарушению со стороны общества не так важно в контексте формального исследования, особенно в сфере процессуального права. Например, если не соблюдены правила допустимости доказательства, то это неминуемо приведет к исключению доказательства из поля зрения суда, независимо от причины нарушения соответствующего требования (небрежность, сознательное несоблюдение), дальнейшая судьба нарушителя - предмет дисциплинарного, а не уголовного производства.
Наконец, нам хотелось бы отметить изначальную неполноту имеющихся описательных сравнительно-правовых исследований, которые уже не соответствуют задачам, стоящим перед сравнительным правоведением.
По верному замечанию Ю. А. Тихомирова, «в прошлые столетия знакомство "со стороны" с национальным правом носило скорее историко-познавательный характер и культивировало сохранение и бережное отношение к текстам законов, юридическим книгам, истолкованиям»[9], тогда как сегодня описательности явно недостаточно.
< предыдущая | следующая > |
---|