В качестве выхода из создавшегося кризисного положе­ния можно предложить постклассическую антропологиче­скую программу критериев эффективности права. Однако прежде необходимо определиться с некоторыми исходными положениями теории права с позиций постклассической юриспруденции.

С точки зрения постклассической методологии право — многогранный, постоянно изменчивый феномен, не имеющий один-единственный референт. Отсюда вытекает неизбежная множественность описаний и измерений права. Наиболее важными с точки зрения постклассической методологии вы­ступают знаково-символический, практический и антропо­логический аспекты бытия права, взаимодополняющие друг друга. Право — это текст (система знаков), конструируемый и воспроизводимый практиками (как поведенческими, так и ментальными) людей, социализированных в соответствующей правовой культуре. Отсюда действие права — что принципи­ально важно для определения его эффективности — это дей­ствия (практики) людей. Именно люди создают знаковую фор­му права и воспроизводят ее в правоотношениях и простых формах реализации права (соблюдения, исполнения, исполь­зования). В то же время нельзя не признать, что действие чело­века, в том числе юридически значимое, всегда многоаспектно, включает разные «пласты», «моменты», «стороны». Юридиче­ский аспект всегда связан с психическим, культурным, часто политическим, почти всегда экономическим и т. д. Выделить правовую составляющую в социальных интеракциях можно только аналитически, абстрагируясь от прочих сопутствую­щих моментов.

Человеческий «фактор» накладывает ограничения на «произвол» создания законов (по терминологии П. Бурдье, использовавшего, в свою очередь, высказывание Б. Паскаля). Чтобы закон функционировал, он должен выражать хотя бы в минимальной степени экспектации населения и правоприме­нителей. Поэтому мониторинг социальной жизни — важней­шая предпосылка измерения эффективности права.

Закон воплощается в социальный результат через его конкретизацию в подзаконных нормативных правовых актах и других формах внешнего выражения нормативности права, официальных рекомендациях науки (например, криминали­стических рекомендациях) и сложившейся практике, а затем интериоризируется в мотивацию деятельности конкретного человека — носителя статуса субъекта права. И только через эти опосредующие звенья положения закона реализуются в конечном результате (на который, напомню, влияют практи­чески все другие социальные факторы: особенности культуры социума и социальной группы, к которой принадлежит субъ­ект, ситуации в экономике, политике и т. д.). Измерение эф­фективности права должно учитывать специфику каждого из указанных уровней реализации права, включая контекст, если серьезно подходить к этой проблеме.

Юридическая наука, в частности, если она не хочет оста­ваться формальной догматикой, содержание которой сводит­ся к схоластическим рассуждениям о квалификации деяний, не может не включать анализ психологических основ поведе­ния человека (как индивидуального, так и массового)¹. «Без об­ращения к человеческой, психосоциальной природе права, — пишет К.В. Арановский, — оно остается понятием условным, а правовое регулирование выглядит схемой, где оставлена его действующая сторона. Человек в такой ситуации умозритель­но помещен в положение предмета правовых воздействий, вместо того чтобы быть определяющим участником правовой деятельности и создателем права в каждом случае, когда скла­дываются правоотношения».

Постклассическая антропологическая программа, следо­вательно, предполагает, прежде всего, анализ того, как вос­принимается правовой институт в правосознании. Правовая перцепция, в то же время, выступает первым критерием (по­казателем) эффективности права и конкретного правового института. Интересно, что реформа государственной службы в западных странах, в частности, в Великобритании, проведен­ная в 80-е гг. XX в., была направлена преимущественно на то, чтобы приблизить государственное управление к населению, а оценка населением деятельности того или иного государствен­ного органа стала главным показателем его эффективности3. Поэтому оценка населением нормативно-правового акта, вы­раженная как в правосознании, так и в фактическом поведе­нии (правопорядке), является первым показателем эффектив­ности законодательства. При этом необходимо соотносить восприятие нормативно-правового акта и его воплощенность в поведении на уровне теоретического правосознания, про­фессионального (правоприменителя) и обыденного. Между ними нет однозначной связи; каждый из этих уровней должен рассматриваться, с одной стороны, отдельно, но, с другой сто­роны, во взаимосвязи и взаимодополнительности с другими.

Другим критерием эффективности права (и законодатель­ства) является показатель альтернативного нормативного ре­гулирования того или иного круга общественных отношений. В данном случае имеется в виду распространенность «живого права» — обычаев и традиций, которые не только являются альтернативной официальному законодательству, в некото­рых случаях, но всегда дополняют, конкретизируют законода­тельство «сложившейся практикой» его реализации. Особую остроту этот показатель приобретает в ситуации конфликта норм, коллизии нормативно-правового акта и существующе­го обычая. Думается, прав был Е. Эрлих, утверждавший, что в случае такого конфликта судья должен так интерпретировать нормативно-правовой акт, чтобы он был максимально при­ближен к «живому праву». Альтернативное нормативное ре­гулирование, если и не противоречит «официальному», то в значительной мере его дополняет, конкретизирует. Поэтому в любом случае оно должно учитываться.

Оба изложенных критерия акцентируют внимание на гораздо более значимой роли правосознания и правовой культуры в анализе эффективности законодательства, чем это принято в классической теории права. Анализ человеческого измерения эффективности нормативно-правовых актов пред­полагает анализ психологических механизмов практических действий правоприменителя и логики практических рассуж­дений обывателя — человека, не являющегося юристом, но включенного в правовую реальность. Поэтому для выявления человеческого измерения эффективности права необходимо использовать методы социальной психологии и учитывать ее разработки, относящиеся к специфике восприятия обыва­телем социальных явлений. Особую значимость в этой связи представляет механизм каузальной атрибуции — приписыва­ния причины социальным явлениям. Для такого — обыден­ного — типа мышления (а все мы обыватели в тех сферах, коих становится все больше и больше, в которых мы не являемся специалистами) характерны следующие черты: игнориро­вание ситуативных причин в пользу личностных, завышение ролевой позиции, ложные корреляции личностных характе­ристик и др. Такое мышление является иррациональным, но именно так мыслит обыватель — основной субъект правопо­рядка.

Эти же методы, направленные на анализ правосознания и правовой культуры, должны получить распространение и для экспликации эффективности деятельности правоприме­нителя. Как показали представители «правового реализма» США в 30-е гг. XX в. (а в 90-е гг. эти же идеи получили раз­витие в трудах представителей «школы критических правовых исследований» США), на поведение судьи, например, оказы­вают определяющее воздействие те же факторы, что и на по­ведение обывателя: и политические пристрастия, и религия, и воспитание в той или иной среде (в этой связи значительно отличаются правовые решения, принимаемые выходцами с юга и севера) и др.6 Более того, Р. Познер достаточно убеди­тельно показал, что так называемой «юридической логики», на которой настаивал в свое время еще Блэкстоун, не суще­ствует: юристы в своих практических действиях руководству­ются, как и обыватели, «практическим мышлением», включа­ющим в себя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет го­ворящего, метафоры, аналогии, обычаи, интуицию, ожидание регулярностей».

В то же время следует признать, что состояние правосо­знания является (особенно в современных условиях) явлени­ем весьма неустойчивым, подверженным манипулируемости со стороны носителей «символического капитала» (термин П. Бурдье), а также фрагментарным, мультикультурным. По­этому два рассмотренных выше критерия эффективности законодательства должны быть дополнены третьим — исто­рическим анализом, направленным на выявление функци­ональной значимости нормативного акта в более или менее длительной перспективе. Этот критерий свидетельствует о том, что анализируемый нормативно-правовой акт осущест­вляет так называемую «генеральную» функцию (термин Л.И. Спиридонова) — служит обеспечению целостности общества, его нормальному воспроизводству. Выявить эту функцио­нальную значимость закона (применительно к одному акту, действующему сегодня) очень сложно; об этом можно с неко­торой долей вероятности судить по таким косвенным показа­телям, как его продолжительность действия, оценка населени­ем, негативные/позитивные сопутствующие проявления в той сфере общества, которую он призван регулировать. В любом случае, хотя этот трансцендентный критерий эффективности законодательства выявляется историческим анализом приме­нительно к прошлым эпохам, это не означает, что не следует предпринимать попыток по его экспликации применительно к сегодняшнему дню.

Рассмотренные постклассические антропологические критерии эффективности не отрицают традиционный под­ход, критически изложенный выше, но являются важным его дополнением.