Обзор отдельных видов антимонопольных запретов для «вертикальных соглашений»
Понятие «вертикальное» соглашение присутствовало в Федеральном законе от 26 июля 2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) с самой первой редакции. Тем не менее, специальные запреты именно для «вертикальных» соглашений в него были введены только в 2009 г. Изменения 2009 года, именуемые также «второй антимонопольный пакет», ввели два запрета для «вертикальных» соглашений:
- запрет установления цены перепродажи;
- запрет для контрагента сотрудничать с конкурентом (за исключением случая, когда контрагент распространяет товар под товарным знаком поставщика).
В 2011 г. нормы закона были модифицированы. В соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции теперь запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.
Следовательно, с учетом применяемой юридической техники, на сегодняшний день российское антимонопольное законодательство предусматривает 2 запрета, которые условно можно отнести к запретам per se, т.е. к абсолютным запретам, при установлении факта наличия которых доказывать антиконкурентный эффект не требуется. Итак, рассмотрим запреты.
Налоговый консультант - это специалист, обладающий совокупностью юридических, финансовых и экономических знаний.
- Фиксация цены перепродажи товара
Фиксация цены перепродажи означает обязательство покупателя продавать уже перешедший в его собственность товар по той цене, которая указана поставщиком. Наиболее характерны такие отношения между поставщиком товара и его дилерами/ оптовиками, т.е. теми хозяйствующими субъектами, которые заняты в распространении и продвижении продукции поставщика на постоянной основе.
Антиконкурентный характер фиксации цены перепродажи можно объяснить рядом причин. Во-первых, продавец товара (дилер) лишен возможности вести ценовую конкуренцию, мотивов для самостоятельного решения о снижении цен у него нет. Более того, снижение цен будет для него невыгодным, поскольку тем самым он нарушит обязательства перед поставщиком, а следствием станут как договорные, так и вне- договорные меры реагирования поставщика. В результате, потребитель также лишается возможности выбора.
Во-вторых, единая цена перепродажи помогает поддерживать неэффективный бизнес. Создается своего рода «уравниловка», когда продавец (дилер) точно знает, что определенный уровень дохода для него обеспечен, и он не стремится к росту эффективности.
Однако на данные аргументы можно возразить. Фиксированные цены могут стать одним из показателей недискриминационного подхода к покупателю, поскольку последний может приобрести товар по одной и той же цене у любого дилера. Рост эффективности может достигаться за счет неценовой конкуренции: сервисного обслуживания, качества дополнительных услуг и др. Кроме того, отсутствие фиксированной цены может ставить официальных (авторизованных, аттестованных и др.) дилеров в невыгодное положение перед другими продавцами того же товара, не связанными обязательствами
3 Условность отнесения связана с тем, что формально подобные соглашения могут быть признаны допустимыми в рамках ст. 13 того же Закона о защите конкуренции. Однако это только формально, поскольку: а) концепция допустимости в России существует только номинально и б) как и в случае с картельными соглашениями, у ФАС России отсутствует необходимость доказывать антиконкурентный эффект. - Прим. авт. Е.Б. из дилерского договора с поставщиком. Выгоду от этого получат, например, параллельные импортеры или крупные розничные продавцы, которые не связаны дополнительными обязательствами и не несут затраты на продвижение товара. В этом случае, покупатели будут приобретать товар по более низкой цене - не у официальных дилеров, что сделает работу этих дилеров неэффективной, они будут вынуждены уйти с рынка, что по российскому законодательству является признаком ограничения конкуренции.
По этой причине нарушением признается не фиксирование цен как таковых, а фиксирование минимальных цен, устраняющих возможность ценовой конкуренции. Такого подхода придерживается не только Россия с 2011 года, но и достаточно долго, например, ЕС. Так, Регламент об общих ис- ключениях1 относит установление цены перепродажи товара к грубым нарушениям ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза (TFEU)[4] за исключением случаев, когда устанавливается максимальная цена перепродажи. При этом такая максимальная цена не должна в результате давления поставщика или применяемых им мер поощрения становиться по факту фиксированной ценой либо минимальной фиксированной ценой. Аналогичный подход существует и в Великобритании.
В США в 1980 году в рамках дела California Retail Liquor Dealers Assn v Midcal Aluminum Inc. Верховный суд, указав на незаконность фиксации цен перепродажи, высказался следующим образом: «... вертикальный контроль устраняет конкуренцию столь же эффективно, как если бы конкуренты-оптовики объединились или сговорились установить цены».
Установление цены технически может осуществляться в различных формах. Например, запрет применять скидки бонусы или установление их предельных размеров, использование различных компенсационных схем, а также всевозможные рекомендации. И российские и зарубежные правоприменительные органы оценивают рекомендованные цены исходя из того, рекомендованные они по сути или по названию. Безусловным признаком мнимости рекомендации является, например, штраф за ее несоблюдение, право не выплачивать бонус или применять скидку либо «перевод» дилера в категорию с менее выгодными условиями сотрудничества, а также право поставщика на расторжение договора в одностороннем порядке в случае несоблюдения дилером рекомендованных цен. Неоднозначен вопрос, стоит ли рассматривать цену как обязательную в обратной ситуации, т.е. если ее соблюдение влечет за собой поощрение дилера. Наработанная практика по этому вопросу отсутствует. В данном случае, как представляется, вопрос о том, с рекомендацией мы имеем дело или с обязательным для исполнения указанием должен решаться с учетом всех обстоятельств сотрудничества. В частности, если продолжение эффективной деятельности дилером возможно и без использования привилегий за применение рекомендованных цен, либо если эти привилегии незначительны, можно утверждать, что за дилером остается свобода выбора, а значит - рекомендация остается рекомендацией. Однако в текущей экономической ситуации крайне сложно представить себе ситуацию, в которой дилер откажется от дополнительной прибыли, пусть даже и незначительной, за исполнение рекомендации поставщика.
- Запрет для покупателя сотрудничать с конкурентами
Необходимо отметить, что данный запрет один из традиционных в антимонопольном законодательстве, в том числе, в российском. Так, еще в 2005 году ФАС России возбудила два дела в отношении Coca-Cola и Pepsi. Обе компании заключали договоры с предприятиями торговли, общепита и развлекательными заведениями на поставку продукции, в которых существовало обязательство распространителей продукции о том, что на их территории не будут продаваться напитки конкурентов. 27 октября 2005 производство по делу в отношении Coca-Cola было прекращено в связи с добровольным устранением нарушения - внесения изменений в договоры, исключающие пункты об эксклюзивности поставок.
В ЕС отношение к запрету несколько иное, чем в России. Регламент об общих исключениях относит запрет сотрудничества с конкурентами к категории обязательств о неконку- ренции. Согласно ст. 1 данного Регламента обязательство не конкурировать означает обязанность покупателя не производить, не продавать продукцию или услуги либо прямое или косвенно возлагаемое на покупателя обязательство приобретать у продавца либо определенного им лица более 80% товара от общего объема закупок. Такие соглашения разрешены, при условии, что их продолжительность не превышает 5 лет, а доля либо продавца либо покупателя не превышает 30%. Федеральная торговая комиссия США оценивает такие соглашения скорее негативно, однако при этом анализируются еще и сопутствующие факторы, такие как доля хозяйствующего субъекта на рынке. Соглашения носят название exclusive dealing, в противовес exclusive dealership, когда ограничение налагается на поставщика. В судебной практике подход к соглашениям exclusive dealing основан на оценке их последствий для конкуренции.
Однако в России вопрос решается несколько по-другому. Предусмотренное исключение из сферы данного запрета, т.е. соглашение об организации продаж покупателем под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя, представляется неконкретным. С точки зрения ГК РФ к таким соглашениям относятся лицензионное соглашение и договор коммерческой концессии, но оба эти соглашения исключены из сферы действия Закона о защите конкуренции. Во всяком случае пока - хотя вопрос о расширении сферы применения российского антимонопольного законодательства сейчас активно обсуждается. Если подобные изменения будут приняты, то даже существующее неконкретное исключение потеряет свою силу. Запрет, который сегодня формально предусматривает изъятие, станет фактически абсолютным. При этом уже сейчас нормой и как следствие правоприменительной практикой игнорируются различия в механизме exclusive dealing и exclusive dealership. Выбор единственного контрагента традиционно относится к числу условий договора, которые безусловно привлекут внимание российского антимонопольного органа, и с большой степенью вероятности будут признаны антиконкурентными. Ни суды, ни антимонопольные органы не анализируют должным образом причины и действительный конечный эффект такого рода соглашений, зачастую констатируя факт ограничения доступа на рынок. В таких случаях деятельность на рынке неоправданно приравнивается к заключению договора с отдельным, зачастую не занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом. Как следствие хозяйствующие субъекты в предпринимательской деятельности лишены возможности оптимизировать договорные отношения с использованием механизма работы с единственным контрагентом. А это с учетом современного уровня развития антимонопольного регулирования представляется совсем не обоснованным.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 12 (67) 2013
< предыдущая |
---|