Сегодня Южно-Африканская Республика является са­мым динамично развивающимся государством Африки. 1 ян­варя 1995 г. Южно-Африканская Республика была принята во Всемирную торговую организацию (ВТО), а 18 февраля 2011 г. включена в БРИК (Бразилия, Россия, Индия, Китай).

В феврале 2013 г. ведущее рейтинговое агентство Bloomberg Rankings, представляя рейтинг ведущих инноваци­онных стран мира, впервые включило в него Южно-Африкан­скую Республику. А по информации Всемирной организации интеллектуальной собственности, опубликованной по итогам 2012 г., в рейтинге стран мира по количеству патентов Южно­Африканская Республика поднялась на 18 место, обогнав Из­раиль и Малайзию.

Однако несмотря на то, что, по мнению аналитиков, уро­вень пиратства остается самым низким в Африке и одним из самых низких среди развивающихся стран, Южно-Африкан­ская Республика сталкивается со все возрастающим количе­ством правонарушений в сфере распространения контрафакт­ной продукции.

Востребованность населением страны контрафактной продукции объясняется бедностью жителей и все более вы­раженным социальным неравенством. Низкий уровень до­ходов - около трети населения живет меньше, чем на один доллар в день - высокие цены на медиапродукцию и актив­ная реклама культуры создают высокий спрос на медиатовары при сильно ограниченном легальном доступе для большей ча­сти южноафриканцев. Естественно, пиратские кассеты, книги, диски, а теперь и цифровые форматы заполняют имеющийся дефицит.

Хотя подобная динамика схожа в странах с низким и средним уровнями доходов, пиратство в Южной Африке яв­ляется также и следствием своей особенной истории репрес­сий, политической борьбы и дипломатической напряжен­ности, уходящих корнями в эру апартеида. Национальная экономика Южной Африки во времена апартеида характери­зовалась множеством запретов, например, на передачу книг, видео- и аудиокассет. Экономические бойкоты в Южной Аф­рике в 1980-х и начале 1990-х гг. сделали культурные товары дорогими и часто недоступными, что привело к широкому распространению копирования - очень часто копировались даже школьные учебники. Правительственная цензура и за­прет книг сделали незаконное копирование актом полити­ческого сопротивления и положили начало тайной системе коммуникаций, которая способствовала распространению диссидентских взглядов. Запреты апартеида на передвиже­ния афроамериканцев и географическая концентрация услуг в белых сообществах в дальнейшем исказили доступ к медиа, обеспечивая практически полное отсутствие доступа к ле­гальным культурным рынкам для большинства афроамери­канского населения.

Стоит отметить, что, несмотря на сложную ситуацию с использованием пиратской продукции, Южно-Африканская Республика смогла избежать значительных претензий, связан­ных с упущенной выгодой правообладателей по причине рас­пространения в стране контрафакта. В отчете Международного альянса интеллектуальной собственности за 2000 г. указано, что потери американских компаний составили 129 млн долларов США, а соответствующие потери в Бразилии, Мексике и России достигали 1 млрд долларов США. Тем не менее Южно-Афри­канская Республика неоднократно упоминалась в обсуждениях долговых обязательств по интеллектуальной собственности в странах со средним и низким уровнями доходов в рамках Со­глашения по торговым аспектам прав интеллектуальной соб­ственности, устанавливающего минимальные стандарты защи­ты интеллектуальной собственности для участников ВТО.

При этом законодатель Южно-Африканской Республики предпринимает все возможные шаги для решения проблемы борьбы с контрафактной продукцией. Страна является участ­ницей многочисленных международных договоров в области правового регулирования интеллектуальной собственности: Парижской конвенции по охране промышленной собственно­сти; Бернской конвенция об охране литературных и художе­ственных произведений; Конвенции, учреждающей Всемир­ную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС); Договора о патентной кооперации; Будапештского договора о международном признании депонирования микроорга­низмов для целей патентной процедуры; Международной конвенции по охране новых сортов растений. Подписаны пре­зидентом Республики, но не ратифицированы следующие международные договоры: Договор ВОИС по авторскому пра­ву; Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам; Договор о законах по товарным знакам.

В настоящее время на национальном уровне применяют­ся два основных законодательных акта, регулирующих меры противодействия распространению контрафактной продук­ции: Закон об авторском праве № 98 от 20 июня 1978 г. и Закон о    контрафактных товарах № 37 от 19 сентября 1997 г.. Прак­тически вся правовая основа для действий правоохранитель­ных органов и судебной власти в отношении борьбы с контра­фактной продукцией содержится в Законе о контрафактных товарах, принятом в 1997 г. для гармонизации национального законодательства и требований ТРИПС, к которому Южно­Африканская Республика присоединилась 1 января 1998 г.

В соответствии с пп. i п. 1 Закона о контрафактных то­варах к незаконным действиям в отношении контрафактной продукции отнесены импорт, экспорт, производство, торгов­ля, распространение и воспроизведение любых контрафакт­ных продуктов. Стоит отметить, что понятие «контрафактный продукт» ранее использовалось в законодательстве Южно-Аф­риканской Республики в основном в отношении незаконного использования товарного знака, но со вступлением в силу За­кона о контрафактных товарах стало применяться в большей мере по отношению к продукции, реализуемой с любыми на­рушениями авторского права.

При этом законодатель четко разделяет ответственность за совершение правонарушений, закрепленных в Законе о контрафактных товарах и связанных с незаконным использо­ванием товарных знаков для маркировки контрафактной про­дукции (см., например, пп. IV п. 1 Закона о контрафактных товарах), и правонарушений, закрепленных в Законе об автор­ском праве и связанных, в основном с изготовлением контра­фактной продукции, не схожей с оригиналом (см., например, пп. 1 ст. 23 Закона об авторском праве).

Характерной чертой «антипиратского» законодатель­ства Южно-Африканской Республики является привлечение к ответственности за распространение контрафактной про­дукции с целью извлечения прибыли (см., например, пп. A п. 1 ст. 2 Закона о контрафактных товарах). Конечный поль­зователь контрафакта не является правонарушителем, так не имеет умысла на извлечение прибыли от использования такой продукции. То есть обладание контрафактной продукцией и использование не только в личных целях, но и при ведении предпринимательской детальности, не связанной с коммерче­ской реализацией такой продукции, не пресекается Законом о контрафактных товарах (см., например, пп. B п. 1 ст. 2 Закона о контрафактных товарах).

Именно данные положения «антипиратского» законо­дательства вызывают наибольшие противоречия между за­конодателем и ассоциацией правообладателей (в частности, Альянсом производителей коммерческого программного обе­спечения), которые крайне недовольны декриминализацией использования контрафактного программного обеспечения при осуществлении предпринимательской деятельности. Криминализация использования в предпринимательской деятельности контрафактного программного обеспечения в законодательстве Южно-Африканской Республики являет­ся одним из основных требований Международного альянса интеллектуальной собственности, придерживающегося пози­ции, что использование в предпринимательской деятельности пиратского программного продукта должно быть приравнено к коммерческой реализации контрафакта. Стоит отметить, что Южно-Африканский законодатель не разделяет позицию Международного альянса интеллектуальной собственности и не соглашается на криминализацию анализируемых деяний.

Основные положения Закона об авторском праве соответ­ствуют нормам Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. В частности, стоит отметить, что срок действия авторского права для большинства произве­дений равен сроку жизни автора плюс пятьдесят лет после его смерти (пп. А п. 2 ст. 3 Закона об авторском праве), а государ­ственная регистрация объектов авторского права не требуется (п. 1 ст. 3 Закона об авторском праве).

В соответствии с положениями Закона об авторском пра­ве нарушениями авторского права не считаются: цитирование текстов автора, изготовление ксерокопий для личного исполь­зования, а также копирование и воспроизведение публичных лекций (см., например, пп. А, п. 2 ст. 23 Закона об авторском праве). В отношении литературных произведений действуют следующие правила: требуется согласие автора на воспро­изведение его произведения, при цитировании необходимо указывать наиболее полную информацию о заимствованном тексте, его авторе, а также сведения об источнике, из которо­го взят фрагмент произведения; если в произведении исполь­зуется малый объем заимствованного произведения и автора произведения установить невозможно, то разрешения на ис­пользование этого текста не требуется; в случае если автор планирует в своей работе использовать достаточно большой по объему фрагмент чужого произведения, то сначала необхо­димо получить разрешение на использование; законодатель­ство допускает использование учебных материалов, курсов, лекций, прослушанных в учебных заведениях и т.п. При этом не является нарушением копирование или заимствование пу­бличного выступления или лекции, сделанные исключитель­но в информационных целях, или, к примеру, выкладывание ксерокопий текстов правительством для общего доступа и оз­накомления.

В Законе об авторском праве закреплены две разновид­ности правонарушений, влекущих привлечение к уголовной ответственности:

1)      прямое или основное нарушение авторского права (в том числе воспроизведение произведения без соответству­ющего разрешения правообладателя; адаптация или другое воспроизведение произведения при условии нарушения ис­ключений, установленных Законом об авторском праве (см., например, пп. G п. 1 ст. 27 Закона));

2)   косвенное или вторичное нарушение авторского права (в том числе торговля контрафактными экземплярами произ­ведения (см., например, пп. E п. 1 ст. 27 Закона)).

Таким образом, Закон об авторском праве устанавлива­ет ответственность и за уличную торговлю контрафактом, и за сделки по «параллельному импорту». В качестве наказания за данные виды правонарушений правоприменитель может на­значить: уплату роялти (пп. 1А п. 1 ст. 24 Закона), судебный за­прет (п. 1 ст. 24 Закона), уплату штрафа или лишение свободы (пп. А-B п. 6 ст. 27 Закона).

Уголовная ответственность может быть возложена на правонарушителя при наличии двух критериев: 1) продавец должен знать, что продукция является контрафактной, то есть при использовании продукции нарушаются авторские права правообладателя; 2) продукция предназначена для продажи третьим лицам. Следовательно, в составе данного правонару­шения обязательно должен присутствовать интеллектуальный и волевой моменты умысла. Именно определение интеллек­туального момента умысла совершения правонарушений в сфере распространения контрафактной продукции вызывает и по сей день наиболее ожесточенные споры между правоза­щитниками и правоприменителем.

Неслучайно среди «пиратов» Южно-Африканской Респу­блики распространена практика привлечения для соверше­ния противоправных деяний лиц, не говорящих и не читаю­щих ни на одном из 11 официальных языков и, следовательно, не осознающих, какой именно товар они продают. В данных случаях применение мер уголовной ответственности к таким лицам крайне затруднено. При этом штрафы и сроки заклю­чения за совершение описанных выше правонарушений оста­ются довольно значительными. Например, при совершении подобных преступлений впервые лицо может быть оштрафо­вано на 5000 рандов или приговорено к заключению на срок до 3 лет (пп. А п 6 ст. 27 Закона). При рецидиве правонаруши­тель может быть оштрафован на 10000 рандов или приговорен к лишению свободы сроком до 5 лет (пп. В п 6 ст. 27 Закона).

Однако, как говорится в известном афоризме, «строгость законов компенсируется необязательностью их исполнения». И это изречение в полном объеме можно отнести к ситуации, сложившейся с исполнением законодательства о противо­действии распространению контрафактной продукции в Южно-Африканской Республике. Типичным примером воз­никающих в стране противоречий, связанных с неисполне­нием действующего законодательства, является дело Маркуса Мока - мелкого торговца пиратскими дисками из Йоханнес­бурга. В 2004 г. Йоханнесбургская оперативная группа по ком­мерческим преступлениям провела рейд у него дома и обна­ружила 400 пиратских DVD и игр для PlayStation. Мок признал себя виновным в распространении и торговле пиратскими товарами на блошиных рынках. В январе 2005 г. Йоханнес­бургский суд по коммерческим преступлениям официально объявил приговор, повсеместно признанный самым жестким в истории ЮАР: выбор между 8 годами тюрьмы и штрафом в 400000 рандов. Мок согласился оплатить штраф. Фред Потги- етер, тогдашний глава SAFACT, объявил, что этот приговор является «принципиально новым решением и главным про­рывом в войне с пиратством». Председательствующий судья Йоханнесбургского суда по коммерческим преступлениям позже отменил штраф по причине хорошего поведения Мар­куса Мока.

Несмотря на все сложности и противоречия законода­тельства Южно-Африканской Республики в сфере противо­действия распространению контрафактной продукции и пра­воприменительной практики опыт этой страны неоценим и для других государств, идущих по пути борьбы с пиратством.

1    августа 2013 г. в России вступил в силу так называемый «антипиратский» закон, вызвав всеобщие протесты интернет- сообщества. Общепризнана необходимость существенной переработки норм уголовного и административного законода­тельства Российской Федерации, регулирующих противодей­ствие распространению контрафактной продукции и борьбу с пиратством. И это далеко не все проблемы, сближающие Рос­сию с африканским соседом по БРИКС.

Право зарубежных государств

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 12 (67) 2013