Уголовная ответственность швейцарских должностных лиц за акты коррупции

31 марта 2006 г. Швейцария ратифицировала Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию. При ратификации Швейцария сделала две оговорки. Одна касается уголовного преследования за влияние, использованное в преступных целях: «Швейцария оговаривает себе право применять статью 12 Конвенции только тогда, когда описываемое преступление образует наказуемое по швейцарскому праву деяние». Вторая касалась юрисдикции: «Швейцария оговаривает себе право применять ч. 1b ст. 17 только тогда, когда деяние уголовно наказуемо в месте его совершения и преступник или преступница находится в Швейцарии, а не выехал за границу». 31 марта 2006 г. Швейцария также ратифицировала Дополнительный протокол к Конвенции и об уголовной ответственности за коррупцию и сделала заявления аналогичного характера.

Швейцария заранее готовилась к имплементации указанных документов. 10 ноября 2004 г. Федеральный совет направил Федеральному парламенту специальное Послание. Послание содержит подробные комментарии по толкованию положений закона, относящихся к взяточничеству. Оно действует непосредственно и поэтому напрямую используется практиками в Швейцарии. В силу изложенного, нормы швейцарского УК должны трактоваться с учетом Послания.

Статьи 322ter – 322sexies УК Швейцарии устанавливают ответственность за активное и пассивное взяточничество швейцарских должностных лиц. При этом проводятся различия между случаями подкупа в случае противоречия долгу или злоупотребления полномочиями или неисполнения должностных обязанностей, с одной стороны, и случаями подкупа при исполнении служебных обязанностей, с другой, что наказывается менее строго.

По ст. 322ter УК наказуема дача взяток: «Лицо, которое представителю судебной или другой власти, государственному служащему, официально назначенному эксперту, письменному или устному переводчику, арбитру или военному персоналу в связи с его деятельностью за противоречащее его долгу или злоупотребление полномочиями или неисполнение обязанностей предлагает, обещает или предоставляет в его пользу или в пользу третьего лица незаконную выгоду, подлежит наказанию в форме лишения свободы до пяти лет или денежному штрафу».

Статья 322quater УК криминализует получение взяток: «Лицо, которое, будучи представителем судебной или другой власти, государственным служащим, официально назначенным экспертом, письменным или устным переводчиком, арбитром или военным персоналом в связи с его деятельностью за противоречащее его долгу или злоупотребление полномочиями или неисполнение обязанностей для себя или для третьего лица требует, позволяет обещать себе или принимает неправомерные преимущества, подлежит наказанию в виде лишения свободы до пяти лет или денежному штрафу».
По ст. 322quinquies наказуемо предоставление преимуществ: «Лицо, которое представителю судебной или другой власти, государственному служащему, официально назначенному эксперту, письменному или устному переводчику, арбитру или военному персоналу при исполнении служебных обязанностей предлагает, обещает или предоставляет неправомерные преимущества, подлежит наказанию в форме лишения свободы до 3 лет или денежному штрафу».

Статья 322sexies УК устанавливает ответственность за получение выгоды: «Лицо, которое, будучи представителем судебной или другой власти, государственным служащим, официально назначенным экспертом, письменным или устным переводчиком, арбитром или военным персоналом при исполнении служебных обязанностей требует, позволяет обещать себе, принимает неправомерные преимущества, тот подлежит наказанию в форме лишения свободы до 3 лет или денежному штрафу».

Статья 322octies УК определяет некоторые общие положения. Так, правомерные прибыли или выгоды – это официально разрешенные, незначительные, социально общепринятые преимущества. К должностным лицам приравниваются «частные лица, исполняющие публичные задачи».

Cтатьи 322ter–322sexies УК применяются в отношении государственных служащих, представителей судебной или другой власти, официально назначенных экспертов, письменных или устных переводчиков, арбитров и военного персонала.

Понятие «государственный служащий» определено в абзаце 3 ст. 110 УК и дополнено в ст. 322octies УК. Согласно абзацу 3 ст. 110 УК «государственными служащими считаются служащие и работники общественного управления и правосудия, так же как и лица, которые временно занимают служебный пост или временно работают в общественном управлении или судопроизводстве, или временно исполняют служебные обязанности».

В Послании содержатся детальные пояснения категории «государственный служащий»: «соответствующие нормы о наказании взяточничества наряду с государственными служащими называют также, в частности, судебные или другие власти как возможных преступников. Наряду с представителями исполнительной власти этим охвачены и представители законодательной власти».

Таким образом, понятие должностного лица в швейцарском уголовном праве шире, чем в Конвенции совета Европы. Право Швейцарии не различает взяточничество судей и иных должностных лиц. Если, например, прокурор не может быть определен как «судебная власть», он квалифицируется как «государственный служащий».

В решениях Федерального суда Швейцарии от 21 августа 2009 г. подчеркивается: «понятие “государственный служащий” согласно абзацу 3 ст. 110 УК охватывает как служащих государственных учреждений, так и функциональных. Первые – это государственные чиновники в точном смысле; вторые – лица на государственной службе. Для последних не важно, в какой правовой форме они служат обществу. Отношение может быть публично-правовым или лично-правовым. Решающим является функция исполнения обязанностей. Состоят они в исполнении общественных поручений, тогда деятельность является служебной и их исполняющие лица являются “государственными служащими” в уголовно-правовом смысле». Согласно Посланию государственными служащими считаются также «лица, которые временно исполняют должностные обязанности».

Активное взяточничество включает в себя «обещание предложения или предоставление» (ст. 322ter и 322quinquies). В решении Федерального уголовного суда от 21 августа 2008 г. дана расшифровка этого понятия: «Это означает, что преступник сообщает должностному лицу о предложении вознаграждения (взятки), причем достаточно того, чтобы предложение достигло получателя…. Обещанием выгоды считается уже одно намерение дать взятку. И здесь достаточно только входа к адресату, но не принятие к сведению или реакции. Предоставление взятки состоит в том, что преступник доставляет ее прямо или через посредников адресату».

Статьи 322quater и 322sexies определяют уголовную ответственность за «требование, позволение обещать себе или принятие» взяток. И эти понятия определены решением Федерального суда от 21 августа 2009 г.: «Для определения вариантов сущности понятия “требование” достаточно одностороннего волеизъявления государственного служащего. Требование должно достигнуть адресанта; нет необходимости, чтобы адресат это требование исполнил и намеревался исполнить. Категория “позволить себе обещать” включает в себя выраженное принятие предложения будущей взятки. Под термином “принимать” понимается принятие взятки в собственное распоряжение».

Статьи 322ter–322sexies УК ссылаются на «неправомерные выгоды», не поясняя, могут ли быть эти выгоды любого вида. Решение Федерального суда от 21 августа 2009 г. установило: «Выгодой в смысле назначения считаются все безвозмездные выгоды материальной и нематериальной природы». Решение Федерального Суда от 31 мая 2007 г. дополнило: «Материальная – это выгода, которая ставит должностное лицо выше в экономическом и правовом аспекте». «Неправомерной является выгода, если она не положена получателю и он не имеет на нее права». Неправомерными среди прочих определены следующие ситуации: ресторанное питание стоимостью свыше 100 франков, которое предлагается должностному лицу, как и различным лицам, которые находятся в его окружении, пять приглашений на ужин, а также различные предложения ресторанных обедов или также перевод более чем на 100 франков.

Статья 322octies УК исключает из числа неправомерных «официально правомерные разрешенные и маловажные принятые в обществе выгоды».

В статьях УК отсутствует указание на участие посредников. В Послании говорится: «Несмотря на то что текст закона упоминает это неопределенно, по швейцарскому праву для наказания взяточника неважно, дается взятка непосредственно или косвенно через третье лицо». В постановлении Федерального суда от 12 марта 1974 г. дано следующее толкование: «Он обещал задействовать свои связи, которые он имел до самых высоких постов, и это преимущество доставить должностному лицу через третье лицо, что по закону также является наказуемым».

Статьи 322 и 322quater УК ссылаются на понятие третьего лица, в котором применяются выражения «к выгоде которого или выгоде третьего» / «для себя или для третьего лица». Эта ссылка отсутствует в статьях 322Quinquis и 322sexies УК, которые криминализуют предложение и принятие взятки по отношению к должностному лицу при исполнении служебных обязанностей.

В Послании подчеркнуто: «Не играет роли, приходит ли или должна прийти взятка должностному лицу самому или третьему лицу, поскольку имеется достаточная связь между выплатой и совершением официального акта».

Кроме того, УК Швейцарии проводит различие между случаями, в которых требование или предоставление выгоды находится в связи со служебной деятельностью должностного лица, однако направлено на действие или на нарушение, которое противоречит служебному долгу или является злоупотреблением полномочиями или неисполнением обязанностей (ст. 322ter и 322quater), и случаями, в которых извлечение выгоды направлено на исполнение служебных обязанностей должностного лица (ст. 322Quinquis и 322sexies).

По статьям 322ter и 322quater УК в Швейцарии имеется обширная судебная практика, которая показывает, что задержка любого действия или неисполнение официального действия должны считаться «нарушением служебного долга» должностным лицом и что при действиях в отношении служебных обязанностей наказуема вся деятельность, которая к моменту получения взятки уже завершена.

В отношении усмотрения указано в постановлении Федерального уголовного суда от 12 июня 2007. Статьей 322quater УК законодатель «хотел охватить определенно те случаи, в которых ясно видно, что государственный служащий продал свой нейтралитет. Находящиеся в рассмотрении действия или упущения должны, если они связаны с подкупом, быть квалифицированы как решения, противоречащие долгу, а также если их невозможно оспорить. Таким образом, это оценивается как «нарушающее долг превышение полномочий, если должностное лицо не предпринимает усилий для достижения выручки, соответствующей рынку».

Составы преступлений по УК Швейцарии охватывают те случаи, в которых должностное лицо призвано предпринять действие в соответствии со своим долгом, которое не оставляет возможности для злоупотребления полномочиями. Статья 322quinquis сконструирована так, что «выплата выгоды не должна иметь отношения к конкретному исполнению служебных обязанностей; она определяет так называемое “прикармливание”». То же самое можно сказать и о статье 322sexies УК о пассивной коррупции. В силу изложенного нет необходимости доказывать связь между неправомерными выгодами и конкретным исполнением служебных обязанностей.

Интересно отметить, что в вышеупомянутых составах преступления умысел не закрепляется специально. По УК указанные действия всегда умышленны. «Умышленно действует уже тот, кто осуществление преступления считает возможным и с этим примиряется». В решении Федерального суда от 20 мая 2000 г. подчеркивается: «Достаточно того, что взяточник в смысле непрямого умысла предполагает: государственный служащий рассчитывает на выгоду и тем самым позволяет на себя оказывать влияние».

В случае активного и пассивного взяточничества швейцарских должностных лиц предусмотрены одинаковые наказания: лишение свободы до пяти лет или штраф. Поскольку указанные преступления влекут за собой наказания в виде лишения свободы на срок более трех лет, они классифицируются как тяжкие (абзац 2 ст. 10 УК). Право Швейцарии (ст. 322Quinquis и 322sexies УК) не делает различия между предложением и принятием взятки, которые наказываются лишением свободы от трех лет или штрафом (абзац 3 ст. 10 УК). Виновные в коррупции юридические лица могут облагаться штрафом до 5 млн. франков (ст. 102 УК).

В случае совершения нескольких преступлений сроки наказаний для виновного могут быть увеличены в 1,5 раза. Так, наказание за неоднократное взяточничество должностного лица – лишение свободы до 7,5 лет.

По статье 67 УК за дачу и получение взятки может быть объявлена дисквалификация как дополнительное наказание. Запрет на занятие профессиональной деятельностью на срок от шести месяцев до пяти лет назначается, если срок лишения свободы превышает шесть месяцев, а штраф – 180 дневных заработков.

Санкции за дачу и принятие взяток (ст. 322ter и 322quater) соответствуют наказаниям, которые определены для сравнимых преступлений, связанных с нарушением служебного долга. Лишением свободы до пяти лет наказываются: злоупотребление служебными обязанностями (ст. 312 УК), неверное исполнение служебных обязанностей, (ст. 314 УК) и подлог документа (ст. 317 УК). Неверное исполнение дел (ст. 358 УК) наказывается лишением свободы до трех лет, а в тяжких случаях – до пяти. За преступные посягательства на имущество (кража, подлог или укрывательство), сравнимые со взяточничеством, срок лишения свободы достигает пяти лет, а в тяжких случаях – 10 лет.

По данным Федерального министерства юстиции и полиции, за коррупцию в последние годы вынесены обвинительные приговоры:


Ст. УК     2007    2008    2009    2010    2011       
322 ter     12    9    11    9    5       
322 quater     1    2    4    2    5       
322 quinquies     0    0    0    0    0       
322 sexies    0    1    1    0    1       
322 septies     0    0    0    0    1       
Итого    13    12    16    11    12       


Коррупция депутатов кантональных и муниципальных представительных собраний квалифицируется по ст. 322ter– 22sexies УК. Поскольку, как подчеркнуто в Послании, «они не являются государственными служащими согласно статье 322ter УК, они подпадают под категорию “другие власти”».

Несколько слов о коррупции национальных судей. Их действия подпадают под ст. 322ter и 322sexies УК. Как следует из Послания, «как в действующем, так и в раннем законодательстве о коррупции судьи прямо упомянуты как объекты деяний или как деятели. Они обозначаются в литературе как частные судьи, которые назначаются партиями для решения споров по правовым вопросам. В этом уголовно-правовое определение судьи швейцарского права совпадает с определением Дополнительного протокола к Конвенции». Признаки состава преступления, которые изложены для национальных должностных лиц, применимы к коррупции судей.

Положения статей с 322ter по 322sexies УК применяются для швейцарских присяжных заседателей в качестве членов судебной власти. В Послании говорится: «Понятие судейского органа власти [...] охватывает не только присяжных заседателей в узком смысле, но и, к примеру, также непрофессионального члена суда, которые действуют как члены участковых судов или районных судов согласно соответственно применимой кантональной судной организации». Признаки коррупции внутренних должностных лиц применимы также к швейцарским присяжным заседателям. Относительно подкупа иностранных присяжных заседателей применяются правила ст.  322septiens УК для лиц, действующих «в качестве члена судебного органа власти» иностранного государства.

Статья 3 УК характеризует пространственную сферу действия швейцарского уголовного права. Согласно ч. 1 «этот закон применяется ко всем, кто совершает в Швейцарии преступление или проступок». Если лицо за совершение преступного деяния полностью или частично отбыло наказание за границей, то швейцарский судья при назначении наказания засчитывает ему отбытое наказание.

В соответствии с ч. 3 ст. 3 УК «если иностранец преследовался за границей, то он, при условии нарушения принципов Федеральной конституции и Конвенции от 4 ноября 1950 г. о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ), не наказывается за это преступление в Швейцарии во второй раз:
а. если в отношении него иностранным судом был окончательно вынесен оправдательный приговор.

b. если наказание, к которому лицо было осуждено за границей, отбыто, оно было освобождено от наказания или истекли сроки давности».

Однако если лицо за границей не отбыло наказание или отбыло его частично, то в Швейцарии исполняется это наказание или его неотбытая часть (ч. 4).
Таким образом, ст. 3 УК предусматривает юрисдикцию Швейцарии в отношении всех преступлений и проступков, совершенных на швейцарской территории, независимо от гражданства преступника или преступников. Швейцарская доктрина и судебная практика считают достаточным, если часть преступлений совершены на государственной территории Швейцарии.

Статья 6 УК регламентирует ответственность за преступления, совершенные за рубежом. Согласно ч. 1 этой статьи лицо, совершающее за границей преступление или проступок, которое Швейцария обязана преследовать в уголовном порядке на основе международного соглашения, подлежит ответственности по УК: а) если деяние является наказуемым в месте его совершения; б) если лицо находится в Швейцарии и не было выдано за границу.
В соответствии с ч. 2 если в месте совершения преступления действует более мягкий закон, суд определяет, что именно он подлежит применению.

На основании ч. 3 ст. 6 УК лицо, «при условии нарушении принципов Федеральной конституции и Конвенции от 4 Ноября 1950 г. о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ), не наказывается на территории Швейцарии, если:
а. иностранным судом был вынесен оправдательный приговор;
b. наказание, к которому оно был осужден за границей, отбыто, оно было освобождено от наказания или истекли сроки давности».
Если лицо за границей отбыло наказание только частично, то эта часть наказания засчитывается ему при назначении наказания в Швейцарии. Суд решает, нужно ли за совершенное за границей преступление частично отбытое    наказание продолжать или засчитать его за счет имеющего в Швейцарии наказания (ч. 4).
Иными словами, по ст. 64 УК швейцарские суды компетентны в отношении преступлений, совершенных за рубежом, к преследованию которых Швейцария обязалась в международном договоре, включая Конвенцию 1999 г. и Протокол.
Статья 7 УК определяет правила наказания для иных преступлений или проступков, совершенных за рубежом.
«1. Лицо, которое совершает за границей преступление или проступок без выполнения условий статей 4, 5 или 6, подлежит ответственности по данному закону, если:
а. преступление или проступок наказуемы в месте его совершения и там, где наступил преступный результат;
b. преступник находится в Швейцарии или доставляется в Швейцарию из-за этого деяния;
с. согласно праву Швейцарии, деяние допускает выдачу, но преступник, тем не менее, не выдается.
2. Если преступник не гражданин Швейцарии и преступление было совершено не против швейцарца, то пункт 1 применяется только в случае, если:
а. запрос об экстрадиции был отклонен по причине, которая не влияет на характер преступления;
b. преступник совершил особо тяжкие преступления, которые запрещены международным юридическим сообществом.
3. Суд определяет санкции таким образом, что они являются для преступника не более тяжелыми, чем наказание по закону в месте совершения преступления.
В соответствии с ч. 4 лицо «не будет преследоваться в Швейцарии при условии нарушения принципов Федеральной конституции и Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), если:
а. в отношении него иностранным судом вынесен оправдательный приговор;
b. наказание, к которому оно было осуждено за границей, отбыто, оно было освобождено от наказания или истекли сроки давности».

Если преступник за совершенное за границей преступление осужден и отбыл наказание частично, суд засчитывает ему отбытую часть при назначении наказания. Суд решает, нужно ли за совершенное за границей преступление продолжать частично отбытое наказание или засчитать его при назначении наказания в Швейцарии (ч. 5).

Статья 7 УК передает компетенцию в оценке других зарубежных действий швейцарским судам, если преступник находится в Швейцарии и при совершенном преступлении швейцарское право допускает выдачу.

Швейцарские суды компетентны по делам по ст. 6 и 7 УК при условии, что преступление наказуемо также в месте его совершения и что преступник находится в Швейцарии и не выдается за границу. Таким образом, у Швейцарии есть оговорка в отношении компетенции для «зарубежных» преступлений, которая обосновывается в Послании: «Швейцарский уголовный кодекс не идет так далеко, как Конвенция, которая предусматривает расширенную концепцию юрисдикции. Тем не менее, не нужно создавать новые законоположения, чтобы выполнять тщательным образом все правила ч. 1b ст. 17 Конвенции, которые имеют и без того ограниченное значение на практике. В частности, преступления коррупции, совершенные за границей, не оправдывают отказ от условия двусторонней наказуемости».

Швейцария признает, таким образом, свою компетентность с оговоркой двусторонней наказуемости в преступлениях, которые совершаются за границей швейцарским гражданином, швейцарским должностным лицом с иностранным гражданством или членом швейцарского собрания иностранным гражданством (ч. 1b ст. 17 Конвенции). В это число входят также коррупционные преступления, которые совершаются за границей при участии швейцарского должностного лица, члена швейцарского собрания либо должностного лица, парламентария или судьи международной организации (ч. 1c ст. 17 Конвенции).

Статья 97 УК регламентирует давность преследования. По этой статье:
«1. Наказание погашается сроком давности:
а. 30 лет, если преступление находится под угрозой наказания пожизненным лишением свободы;
b. 15 лет, если преступление находится под угрозой наказания лишением свободы на срок более трех лет;
с. 7 лет, если преступление находится под угрозой другого наказания…
3. Если до истечения срока давности был вынесен приговор суда первой инстанции».

Следовательно, для коррупционных преступлений по статьям 322, 322quater и 322septiens УК срок давности составляет 15 лет. В отношении предоставления или приема преимущества (ст. 322quinquies и 322sexies УК), а также для коррупции в частном секторе (ст. 4a и 23 Закона о нечестной конкуренции) срок давности – семь лет. В УК не предусмотрено оснований для приостановления или перерыва срока давности. Напротив, срок давности в любом случае не учитывается, если до его истечения был вынесен приговор по первой инстанции.

Таким образом, правовой инструментарий Швейцарии значительно изменился в течение последних десяти лет, прежде всего, в связи с присоединением страны к Конвенции Совета Европы 1999 г.

Вместе с тем имеются и проблемы с имплементацией некоторых положений.

Так, по праву Швейцарии возможно применение ст. 322quinquies и 322sexies УК ко всем случаям, в которых выгода предоставляется третьему лицу. Однако не все ситуации охватываются указанными составами. Кроме того, это истолкование ведет к тому, что бремя доказывания за ненадлежащие не относится к той политической партии или объединению. Такое доказательство приводится затрудненно. Наконец, получается, что третьи бенефициары упомянуты в одних статьях о взяточничестве, а в других – нет. Будет более правильным, чтобы составы преступлений о предоставлении выгоды и принятии выгоды включали в статьи 322quinquies и 322sexies УК непосредственно, в которых выгода установлена для третьих лиц.

В Послании было зафиксировано: «взятки незначительной стоимости локальным служащим» по официальным административным распоряжениям не преследуются в уголовном порядке. Однако затруднительно провести границу между взятками значительной и незначительной стоимости. Понятие «стоимости» относительно, и незначительная стоимость для швейцарского предприятия может быть значительной для зарубежного служащего (ст. 322septiens УК). Ряд маленьких «пожертвований» может служить для сокрытия больших размеров взятки. Если коррупционные действия совершены за границей, трудно или совсем невозможно установить, издан ли соответствующий официальный акт. При этом швейцарские ученые указывают на трудности, которые возникают при расследовании дел о коррупции за границей. Эти проблемы, в основном, связаны с тем, что некоторые страны отказываются предоставлять правовую помощь.

Так что не все международные нормы антикоррупционной направленности должным образом имплементированы в благополучной Швейцарии. Однако по сравнению с нашим государством в Швейцарии проблем с коррупцией практически нет.