Тезис Г.Гегеля о том, что государство олицетворяет историческое развитие общества, коренным образом изменил традиционное мировоззрение ученых политикоправовых наук. Вследствие этого легитимацию власти в обществе привязали к позитивному праву, а политику - к государству. Через идентификацию политического порядка с правовыми нормами произошла быстрая политизация истории, которая закрепила статус национальной истории и государства в целом. Конструкция национального государства оформила ключевые категории Нового времени, и категории «территория», «нация», «суверенитет» приобрели в истории глобальный смысл. Практически весь опыт прошлого был «пропущен» через призму истории государства Нового времени, которая превратилась в регулятивный элемент сознания и стала воздействовать на все, что оформляет и аккумулирует опыт: действия и мотивы людей, право и мораль. Политика стала ключевым фактором разделения публичной и частной сферы и выделения особого пространства «общих» интересов. Но, как показывает история, этот процесс не был закономерным или естественным, а развивался параллельно с рецепцией римского права, которая способствовала централизации государственной власти.
Начало рецепции римского права правильнее вести с первого контакта римлян еще в период крестовых походов, но первые рецепции не оказывали большого влияния на развитие континентального права. Решающей рецепцией оказалась рецепция права, которую провели глоссаторы, и именно ее принято считать основой права всей Западной Европы. Нигде не были так живы римские правовые традиции, как в каноническом праве, которое, начиная с XI-XIIвв., стало играть решающую роль. В это время Европа имела систему права, основанную на обычном праве, тесно переплетенном с другими видами социальных норм. Профессии юриста не было, пока в Болонье и Пизе школа глоссаторов не стала «перерабатывать» римское право в новом русле развития. Поскольку данный процесс протекал под патронажем римско-католической церкви, это не могло не отразиться на его содержании. Изначально римские юристы разграничивали право не по источникам, как это принято в современной правовой науке, а по их формальной основе, что имело принципиальные различия. Так, все римское право делилось на genus rationale и genus legale: к первому относилось неписаное, а ко второму - писаное право. Как первый, так и второй вид права определял четыре статуса действий: первый (coniectura) фиксировал то, что сегодня называют юридическим фактом; второй (proprietas) называл действие определенным понятием; третий (translation) определял наличие последствий, и, наконец, четвертый (qualitas) осуществлял квалификацию действия как «правомерное - неправомерное». В действительности разграничения на частное и публичное право в Риме не было, а термин «обычное право» граждан Рима (ius civile) использовался для противопоставления праву ius gentium, регулировавшему отношения с иностранцами. Даже из ранних сочинений Цицерона ясно, что право ius civile только расходится, но не противополагается праву ius publicum. Противопоставить их было просто немыслимо, поскольку никто в Риме не мог отрицать, что право ius civile регулирует не только частные, но и общие интересы. Действительно, ius civile регулировало процесс в суде, решало вопросы о свободе и изменении правового статуса, лежало в основе деятельности римских юристов. Над такими правовыми процедурами римского права, как cavere, respondere, agеre/ не было никакого другого права, кроме права ius civile, что уже означало признание его обществом.
Пока юристы, авторитет которых был в Риме общепризнан, использовали свои знания для толкования обычного права, а его границы подчас определялись самим толкованием, контролировать ход развития права было довольно сложно. Проблемой было и то, что обычное право, имея всеобщее признание, всегда было независимым от власти. Тот факт, что позже все право стало «принуждаться» к признанию его государством, объясняется судьбой отношений права ius civile с властью. Эта судьба решалась политикой, которая оформила идею о том, что ius civile является правом, сформированным помимо закона, а следовательно, не имеет признанного государством статуса. Следует отметить, что изначально понятие «признание» не имело семантической связи с понятием «легальность». Термин legalis употреблялся в смысле его письменной фиксации, к которому относился прежде всего римский закон (lex). Реальный же статус обычного права оставался в Риме выше закона, что создавало при применении права большие проблемы для власти. Острота конфликта между iure civile и ligitimo iure была связана также с возможностями введения обязанностей и осуществления принуждения, которые регулировались как законом (lex leges), так и обычным правом (ius civile). Пока обычное право самостоятельно регулировало отношения, это создавало альтернативность образования «общего смысла» для интересов общества. Чтобы решить эту проблему, Цицерон обосновал сомнительный тезис, что «общий смысл» возникает только из признания права властью. Это утверждение преследовало вполне очевидную цель - заменить обычное право законом и поставить под контроль суд. Хотя многие римские юристы продолжали в противоположность Цицерону настаивать на том, что судебная процедура относится к праву ius civile, почва для вытеснения его законом была уже подготовлена.
Начиная с этого времени появилась устойчивая тенденция устранения из всех юридических сочинений безоговорочного признания в суде права ius civile. Ему нашли замену правом ius publicum, которое стало приобретать «обновленное» содержание. Так, изначально термин ius publicum употреблялся римлянами в различных значениях: во-первых, как право, которым руководствуется Рим, без различия, как и кем оно создавалось; во-вторых, как право государства, под которым понимались в республиканский период законы республики (leges publica), а в период Римской империи - распоряжения сената и указы императора (senatconsulta, constitutions).9 С исключением из процессуальной сферы применения права ius civile право ius publicum заняло его место и стало употребляться только во втором значении, безусловно предполагая связь с властью. Все эти процессы легко объясняют, почему Цицерон стал относить к приоритетным источникам права: закон, предписания сената, конституции императора и эдикты претора, которые регулировали, по его мнению, сферу «общих» интересов. Однако его мнение разделяли далеко не все. Так, известный юрист Ульпиан продолжал утверждать, что сфера отношений, где доминирует право ius publicum, должна определяться договорным путем. Попытки вывести принуждающую силу из общих принципов права, где право ius civile выступало в роли источника права, уступающего или дополняющего закон, ни к чему не привели. Поэтому многие римские юристы продолжали говорить о праве ius civile и праве ius publicum без их противопоставления, хотя тенденция их дивергенции уже была обозначена.
Вначале существования римского права общество не разделяло право и процесс его применения. Все право было сосредоточено в обычном праве: праве поиска и достижения истины. Это право включало в себя материальное и процессуальное право, практическую деятельность и правовую науку, а поскольку все это относилось к делам граждан Рима, таким правом могло быть только обычное право ius civile. Его разграничение с законом положило начало отделению государства от общества. «Казалось, что ничего не изменилось: принципы права по-прежнему давал Закон XII таблиц, обычное право продолжало регулировать отношения, интерпретация осуществлялась в судах юристами. Но ни процесс, ни обжалование вынесенных решений, ни составление формул уже не были частью права ius civile, которое создавалось исторически обществом», - писал О.Эрлих. Доказывать цели «общего блага» становилось уделом государства. Чтобы обосновать это, глоссаторы разделили право по «силе» юридических последствий на две категории: право ius utilitate и право ius auctoritate. Первая категория была отнесена ими к фискальным вопросам, вторая - к использованию физического принуждения. Глоссаторы едва ли представляли, что позже из права ius auctoritate появится особая закрытая сфера, которую назовут «публичное право» и которая будет нести в себе все государственное, административное, процессуальное и уголовное право. Несмотря на то, что право ius publicum имело в различных римских источниках разное значение, глоссаторами было усмотрено, что «общим» является направленность на обязательность его исполнения. Хотя обосновать использование в нем принуждения было довольно сложно, это привело при переводе с латыни на европейские языки к поиску новых юридических конструкций. Примечательно, что уголовное право было отнесено рядом глоссаторов к публичному праву только потому, что в нем предусматривалась возможность наказания. При обосновании своей классификации глоссаторы не были единодушны, а некоторые из них, включая самого Глосса, продолжали считать уголовное право частью права ius civile. Эти тенденции очень явно увидел О.Эрлих: «В принципе государственное право развивалось из перетаскивания в сферу монополии государства предметов регулирования уголовного и процессуального права, которые традиционно находились в сфере обычного права».
Несмотря на обозначенную тенденцию, в период рецепции явного деления на частую и публичную сферу так и не произошло. Поскольку в XVI веке центральной проблемой было обоснование разделения светского и религиозного влияния, основное внимание было сосредоточено на противопоставлении светского и церковного права (ius canonicum), в силу чего сама дихотомия «публичное - частное» оставалась в тени. Процесс активизации такого деления произошел позже в Германии. Дискуссии по этому поводу длились не одно столетие и были основным предметом научных изысканий таких выдающихся философов, как И.Альтус, Г.Гуго, С.Пуффендорф и Х.Вольф. Поскольку разделить право ius civile и право ius publicum было невозможно, основное различение было сконцентрировано на различиях между общественными интересами, которые представляло нередко право ius publicum, и интересами частных лиц, которые представляло право ius privatum. Первое рассматривали как право, регулирующее отношения общества и государства, второе - отношения частных лиц. Новым моментом после рецепции стало то, что ко второму виду права стали относить все содержание Кодекса Юстиниана (Corpus iuris), которое по иронии судьбы включало в себя также уголовное и процессуальное право. Поскольку в сфере частного права находилось ленное право, каноническое право и ряд других, стало подчеркиваться, что частное право является правом гражданским, т. е. затрагивающим интересы граждан в сфере имущественных и личных отношений. Масштабность начавшегося процесса не могла скрыть присутствия в нем противоречивых тенденций. Так, С.Пуффендорф упорно продолжал считать юридический процесс частным интересом его участников, а к праву ius civile относил даже право ius publicum. И только в XIX веке произошло окончательное «усечение» значения права ius civile в современном понимании. Хотя гражданское право (от лат. civis - гражданин) покоилось на кодифицированной основе Corpus iuris, из него были исключены уголовное и процессуальное право и оставлены лишь личное право, право собственности и семейное право.
Представления о власти и господстве до периода Реформации развивались в условиях сильного сопротивления местного обычного права римским идеям, которые навязывались почти насильно. Предпосылки такой борьбы надо искать в политических процессах того времени. По мнению Г.Бёмера и А.Шульте, именно обычное право гармонично связывало ленные формы отношений, которые сводили на нет организацию «нового» права, регулировавшего отношения между короной и папством.18 Поскольку только местная власть могла конкурировать с властью церкви, правильнее было бы говорить о появлении новых форм политической власти. Новые формы власти катализировали борьбу, которая бушевала не между папством и короной, а между короной и местным самоуправлением. На примере Германии и других европейских государств можно увидеть, какие проблемы несло в себе такое развитие. Внешняя сфера, которую оформляло римское право, образовала для общества антитезу «свое» и «чужое» право. Такой процесс пошел на пользу только становлению центральной власти. Рецепция римского права стала политическим инструментом для снижения влияния партикулярных течений. Борьба между субъектами власти в отдельных регионах и проникавшими наверх низшими слоями знати сделала решающим появление специалистов по римскому праву. «Появление и закрепление на практике римского права требовало от местной элиты новых знаний, поскольку их отсутствие создавало проблему консолидации территории, установления собственного порядка и взимания налогов», - писал Г.Миттайс. И все же в ходе рецепции римского права в правовой сфере происходили и противоположные тенденции.
Во Франции не было главного «двигателя» немецкой рецепции - устремлений имперских мыслей, на фоне которых в Германии происходило развитие всех политикоправовых процессов. Право Франции, развиваясь под жестким натиском государства франков, несло отпечаток обычного французского права (coutumes). В период после эпохи Каролингов оформилось право местных земель, где была обозначена непрерывная линия развития права с XIII до XV в. По правовому акту «Ordonnance Montiles - les- Tours» 1454 г. было отредактировано и гомогенизировано право, которое с 1510 г. стало общим правом Франции и источником всего более позднего законодательства. На юге Франции было также заметно влияние германского законодательства. По этой причине Кодекс Наполеона, наполненный немецкими правовыми идеями, сумел закрепить институты правового владения, которые стали оплотом сопротивления королевским аппетитам аннексии земель. В Испании право развивалось из смешанных элементов права западных готов и немецкого права. Но особое влияние «чужого права» можно проследить на примере развития итальянского права, где проблемы правового континуитета были особенно ощутимы. В итальянском праве оказались интегрированы право лангобардов с особым присутствием обычного права свободных городов Италии, которое несло в себе выраженные элементы обычного немецкого права. Однако в Сицилии право развивалось под жестким натиском права норманнов, что привело к более раннему присутствию централизованного «начала» по сравнению с другими областями Западной Европы.
Практически незатронутой рецепцией осталась в Европе Англия, что позволило ей сформировать систему права, принципиально отличную от права континентального. Хотя можно говорить о практическом аспекте влияния рецепции, выразившемся в сохранении властного стиля предписаний в системе «civil law», это ограничилось только изучением в Англии римского права. Другой причины для рецепции римского права там просто не было, и все разговоры о незаменимости римского права в связи с потребностями экономического регулирования можно признать несостоятельными: Англия, являясь родиной промышленной революции, фактически отказалась от него. По этим причинам Англия никогда не задавалась вопросом об основе существования государства, а протестантизм, соединенный со светской властью, сделал излишним отстаивание понятия «суверенитет». И если на континенте позже история концентрировалась на средствах легитимации власти и политических институтах государства, то в Англии задачи истории состояли в поддержании континуитета обычного права. Такой континуитет, подчеркивали Э.Вильямс и Э.Барнет, оформлялся через интерпретацию фактов и обстоятельств, где интересы власти отодвигались на задний план.
Многие юристы связывают рецепцию с необходимостью «рационализации» старого обычного права Европы и объясняют этот процесс повторяющимися в истории аналогиями унификации национального права. В частности, вспоминают процесс гомогенизации французского обычного права в XV в., без учета того, что рационализация права в этом смысле была противоположна национализации, поскольку связывалась с необходимостью трансформации традиционно-символических идей в рациональносистематические, которые поздней рецепции так и не удались.
Благодаря рецепции произошло закрепление центральной власти в светских и религиозных сферах жизни общества, и право обособилось от других социальных норм. Благодаря «вкладу» глоссаторов в оригинальном праве Рима появилось много «нововведений» и инкрустаций. Наиболее значимой стала замена в уголовном праве возбуждения преследования по частному обвинению инквизиционным процессом. Возникла также обязанность обвинения государственными органами и получения доказательств с использованием негласных методов признания. Все это означало, что был установлен контроль «сверху» над деятельностью судов, что зачастую не находило признания общества. Поэтому для предотвращения опасной для власти конфронтации отношений центральная власть ограничила возрастающую эмансипацию индивида, вуалируя этот процесс необходимостью обуздания частного произвола. По мнению О.Брунера, это привело к замораживанию «прав и свобод» человека на многие столетия.
Примат государства, оформленный через трансформацию права, способствовал переносу центра тяжести с различных форм социальной власти на государственную политику. Так закрепилось центральное управление, гегемония административного аппарата, что создало предпосылки формирования консервативного политического мышления в определенных шаблонах и категориях. Только с точки зрения централизованного государства с разделенными сферами правового регулирования и функциями административного доминирования может быть понятно, почему законы позднего времени принудительно объединили с отдельными политическими нормами в единую Конституцию, представленную принципиально разными отношениями. Как подчеркивал М.Фуко, измененное понимание права позволило описывать такую бинарную структуру отношений, которая стала искусственно применяться с целью закрепления институциональных форм власти. Очевидно, что «бинарная оппозиция» способствует тому, что власть продуцирует собственный язык «управления» и затем проводит через него желаемые для нее действия, что можно назвать процессом «сжатия власти» в обществе.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 4 (23) 2010
< предыдущая | следующая > |
---|