Одним из понятий, которые остаются недостаточно разработанными как в теории гражданского права, так и на законодательном уровне, является деловая репутация. По мере развития хозяйственного оборота возникает объективная необходимость уяснения сущности этого явления. В науке существует множество трактовок деловой репутации. Например, Д.В.Кислов утверждает, что деловая репутация - не какое-либо единичное явление, а «совокупность факторов, позволяющих более успешно вести бизнес». К этим факторам относятся фирменное наименование предприятия, финансово-экономическое положение, выгодное географическое расположение, клиентская база, деловые связи, техническая оснащенность предприятия, наличие в собственности высокодоходных активов и др.
В Законе Союза Советских Социалистических Республик от 11 декабря 1990 года № 1829-1 «О банках и банковской деятельности» впервые в отечественном праве упоминается понятие «деловая репутация». Так, согласно п. 2 ст. 16 указанного закона, «Центральный банк республики или Госбанк СССР могут также не выдать лицензию на проведение банковских операций, если придут к выводу 0 профессиональной непригодности руководителей банка. Руководители банка (председатель и главный бухгалтер) должны обладать безупречной деловой репутацией и иметь опыт банковской работы».
В 1991 г. в советском законодательстве, а именно в п. 1 ст. 7 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик понятие «деловая репутация» было признано нематериальным благом наряду с честью и достоинством.
Современный гражданский кодекс Российской Федерации не содержит существенных отличий от Основ гражданского законодательства Союза ССР в части защиты и определения такого блага, как деловая репутация.
Разъяснений о том, что стоит понимать под понятием деловая репутация в гражданском праве, законотворец не дал. Попытка дать законное толкование понятию «деловая репутация» предпринята законодателем в сфере банковского права и звучит следующим образом: деловая репутация - оценка профессиональных и иных качеств лица, позволяющих ему занимать соответствующую должность в кредитной организации. Необходимо отметить, что такое толкование применимо исключительно в кадровой политике кредитных организаций и практически не применимо в гражданских правоотношениях. Так, А.Н.Борисов отмечает: «...в рассматриваемой норме подчеркнуто, что определение в ней дано исключительно для целей данной статьи, поскольку гражданское законодательство рассматривает понятие деловой репутации прежде всего как подлежащее защите личное неимущественное право гражданина». Использование такого понятие в деловом обороте представляется малоперспективным, так как оно подходит исключительно для физических лиц, в практике за защитой деловой репутации наиболее часто обращаются юридические лица и индивидуальные предприниматели.
Федеральным законом от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России в рамках осуществления своих надзорных функций уполномочен запрашивать и получать информацию о финансовом положении и деловой репутации участников (акционеров) кредитной организации в случае приобретения ими более 20 процентов акций (долей) кредитной организации, а также устанавливать требования к финансовому положению приобретателей более 20 процентов акций (долей) кредитной организации.
Указанием Центрального банка Российской Федерации от 06.12.2008 № 2150-У «О внесении изменений в пункт 2.2. Положения банка России от 10 февраля 2003 года № 215-П «О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций», зарегистрированным в Минюсте РФ 19.12.2008 № 12905, уточнен состав показателей, уменьшающих сумму источников основного капитала кредитной организации. К числу таких показателей, помимо нематериальных активов, за вычетом начисленной амортизации, а также вложений в создание (изготовление) и приобретение нематериальных активов, отнесена деловая репутация, величина которой определяется на основании данных балансового счета 60905.
Инструкцией Центрального банка Российской Федерации от 10 марта 2006 г. № 128-И «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации» к рискам, связанным с приобретением размещаемых эмиссионных ценных бумаг, отнесен риск потери деловой репутации, и введено новое понятие - репутационный риск, под которым необходимо понимать риск возникновения у кредитной организации - эмитента убытков в результате уменьшения числа клиентов (контрагентов) вследствие формирования в обществе негативного представления о финансовой устойчивости кредитной организации - эмитента, качестве оказываемых ею услуг или характере деятельности в целом.
В случае причинения вреда деловой репутации возникает репутационный вред. О.Осадчая в статье «Репутационный вред как последствие умаления деловой репутации юридического лица» делает вывод: моральный вред можно причинить исключительно физическим лицам. Юридические лица в силу своей природы могут претерпевать лишь так называемый репутационный вред. Если моральный вред законодатель определяет как физические и нравственные страдания, то репутационный следовало бы определить как негативные последствия умаления деловой репутации юридического лица, выражающиеся в потере позитивного отношения к данному юридическому лицу со стороны его партнеров, клиентов и общества в целом. Пробел в законодательстве очевиден, и было бы правильно и разумно внести в нормативные правовые акты изменения. По ее мнению, следует хотя бы «довести до ума» статью 152 ГК РФ и ввести в нее понятие репутационного вреда и механизм его компенсации.
Конституционный Суд РФ в определении от 4 декабря 2003 года № 508-0 отказал в удовлетворении жалобы заявителя В.А.Шлафмана, признав за юридическим лицом право получить компенсацию не только за убытки (в смысле статьи 15 ГК РФ), но и за «нематериальные убытки». Свое решение Конституционный Суд РФ обосновал решением Европейского суда по правам человека по делу «Комингер- соль С.А. против Португалии», в котором было употреблено это понятие.
Многие юристы придерживаются мнения, что при введении данного термина был использован перевод английского варианта решения Европейского суда по упомянутому делу, где действительно применяется термин «non-pecuniary damage», однозначно переводимый как «нематериальные убытки». Во французском варианте (производство в Европейском суде ведется на английском и французском языках) данное понятие звучит несколько иначе (domage moral) и соответствует русскому определению «моральный вред». В любом случае Конституционный Суд РФ в указанном определении использовал не существующее в современной российской юриспруденции (и, что важнее, вообще в каком-либо из действующих законов, включая ГК РФ) понятие «нематериальные убытки», так как согласно статье 15 ГК РФ убытки в гражданском обороте всегда материальны.
Согласно ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Данной нормой законодатель фактически разграничил понятия комплекс исключительных прав, коммерческий опыт и деловая репутация и дал возможность наиболее полноценно использовать неопределенное понятие «деловая репутация» в коммерческом обороте. А.М.Эрделевский отметил, что «деловая репутация предпринимателей, которая является предметом договора коммерческой концессии, не относится к личным неимущественным благам в смысле ст. 150 ГК РФ и не может защищаться путем компенсации морального вреда».
Поскольку вред, причиненный деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности, связан с их имущественным статусом, то деловую репутацию следует считать неимущественным благом, связанным с имущественным.
В соответствии со ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища в простое товарищество признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Необходимо учесть тот факт, что сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации, данное положение ставит под сомнение наличие деловой репутации у физических лиц.
Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами. Таким образом, в отличие от чести, достоинства и доброго имени деловая репутация имеет денежный (материальный) эквивалент.
А.А.Власов также указывает, что в статье 1042 ГК РФ деловая репутация уравнена с имуществом, возможным объектом права собственности и выступает предметом договорного обязательства.
27 декабря 2007 года Приказом Министерства финансов Российской Федерации № 153н утверждено положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007) (далее Положение). Согласно разделу VIII Положения, «для целей бухгалтерского учета стоимость приобретенной деловой репутации определяется расчетным путем как разница между покупной ценой, уплачиваемой продавцу при приобретении предприятия как имущественного комплекса (в целом или его части), и суммой всех активов и обязательств по бухгалтерскому балансу на дату его покупки (приобретения)». Это свидетельствует о наличии стоимостной оценки такого нематериального блага. В Положении также разграничены положительная и отрицательная деловая репутация. Первую следует рассматривать как надбавку к цене, уплачиваемую покупателем в ожидании будущих экономических выгод в связи с приобретенными неидентифицируемыми активами, и учитывать в качестве отдельного инвентарного объекта. Вторую следует рассматривать как скидку с цены, предоставляемую покупателю в связи с отсутствием факторов наличия стабильных покупателей, репутации качества, навыков маркетинга и сбыта, деловых связей, опыта управления, уровня квалификации персонала и т. п. Также установлен срок амортизации деловой репутации протяженностью 20 лет. Не менее важным моментом является то, что отрицательная деловая репутация в полной сумме относится на финансовые результаты организации в качестве прочих доходов.
Д.В.Кислов обращает внимание на то, что надбавку, которую покупатель согласен уплатить к цене предприятия, он определяет самостоятельно, зачастую определив ее не расчетным или комбинированным, а только экспертным способом. В то же время для оценки деловой репутации можно использовать различные способы, в частности, на основе прибыли будущих периодов. Для этого анализируется отчетность предприятия за ряд лет, определяются средние показатели прибыльности по отрасли. Если существует превышение среднего значения чистой прибыли за ряд лет по сравнению со средним уровнем прибыльности по отрасли, то это превышение и будет являться деловой репутацией. Экспертным путем определяется срок, в течение которого указанное превышение будет сохраняться. Например, если разница между фактическим средним значением чистой прибыли и средним по отрасли составит I млн. руб., а управленцы покупателя просчитают, что условия хозяйствования, экономическая ситуация, уровень конкуренции будут благоприятны для приобретаемого предприятия еще как минимум в течение трех лет, то 1 млн. х 3 г. = 3 млн. - это надбавка, которую можно заплатить сверх цены активов данного предприятия, и она же является стоимостной оценкой деловой репутации. К недостатку данного метода относится допущение, что при новом владельце величина доходов не опустится и не поднимется выше рассчитанной величины. При этом не принимаются во внимание изменения, намечаемые новыми владельцами, которые могут как повысить, так и понизить доходность, а также отношение потребителей к смене владельца. Влияние данного недостатка можно учесть путем проведения соответствующих аналитических расчетов, соответствующих исследований, в том числе опросов покупателей.
А.С.Джабаева указывает: «Несмотря на то, что деловая репутация юридических лиц может иметь имущественную окраску, становиться товаром, необходимо иметь в виду, что передача другому лицу только лишь деловой репутации вряд ли возможна. Таким образом, деловая репутация представляет собой связанный актив, который может быть передан (и оценен) только в совокупности с другими активами».
Федеральным законом Российской Федерации от 26 июля 2006 года № 135-Ф3 «О защите конкуренции» к недобросовестной конкуренции отнесено распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Таким образом, относительно защиты деловой репутации участников коммерческой деятельности законодатель расширил перечень критериев информации, при распространении которой возникает диффамационный деликт.
В силу Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. Так, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области ООО «Производственная компания «Проплекс» была направлена жалоба о несоответствии действительности той информации, которая была изложена в статье и которая, по мнению третьего лица, порочит деловую репутацию производителя профиля «Proplex». В итоге дело было передано в суд и рассматривалось Федеральным Арбитражным судом Поволжского округа.
Как усматривается из материалов дела, 27 апреля 2007 года Управлением ФАС по Волгоградской области принято решение по делу № 416, возбужденному по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в части пункта 1 части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе», по факту распространения рекламного послания. Пунктом 1 данного решения признана ненадлежащей реклама «Все ли пластиковые окна одинаково хороши?», размещенная на странице 6 в газете «РекламИнфо» № 9 (9) за 19 октября 2006 года, поскольку в ней нарушены требования пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
Согласно п. 1, 2, 3, 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии со статьей 5 ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Заявитель является директором интерьерного салона «Гранд», реализующего пластиковые окна из профилей «VEKA» и «PLASTMO», а также единственным учредителем издания «РекламИнфо».
В абзаце 4 указанной статьи, который начинается со слов «Теперь поговорим о профилях», содержится негативная оценка деятельности «известной волгоградской фирмы, собирающей окна из профиля «Proplex», с которой ранее сотрудничал салон «Гранд». Однако в содержании данного текста акцент делается именно на качестве профиля «Proplex», а не на качестве работ указанной «известной волгоградской фирмы» по изготовлению окон из профиля «Proplex». Данный абзац включает информацию о том, что окна из профиля «Proplex» оказались «обыкновенным браком» и почти все такие окна приходится переделывать, а именно: «демонтировать и устанавливать новые окна, но уже из настоящего немецкого профиля «VEKA».
Таким образом, из формы подачи и смысла рекламной информации вытекает негативная оценка такого товара, как профиль «Proplex», и некорректность сравнения его с конкурирующим товаром - профилем «VEKA», используемым рекламодателем в своей деятельности.
Заявитель в статье указывает, что «...наш завод- изготовитель... выпускает окна из профиля «VEKA» - самого продаваемого профиля в мире», формируя, таким образом, у потенциальных потребителей рекламы данное утверждение.
Таким образом, рассматриваемая статья рекламного характера адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к деятельности салона «Гранд», реализуемым им пластиковым окнам на основе профиля «VEKA», формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В подтверждение некорректности приведенного в рекламе сравнения профилей «Proplex» и «VEKA» и субъективности выводов автора статьи о том, что причиной невозможности дальнейшей эксплуатации окон из профиля «Proplex» является именно плохое качество профиля, ООО «Производственная компания «ПРОПЛЕКС» представлены документы, подтверждающие надлежащее качество производимого ей профиля.
При указанных обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что данная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара. Мы видим пример возникновения диффамационного деликта относительно товара, а не конкретного лица. Более того, данный факт свидетельствует об открытости перечня порочащих сведений, содержащегося в Постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».
Федеральной службой по финансовым рынкам осуществляется государственный контроль и надзор за деятельностью бюро кредитных историй, одной из функций данной службы является установление требований к финансовому положению и деловой репутации участников данного бюро.
Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 27 октября 2005 г. № 05-52/пз-н утверждено Положение о требованиях к финансовому положению и деловой репутации участников бюро кредитных историй (далее по тексту - Бюро). Согласно данному положению установлены следующие требования к деловой репутации участников бюро кредитных историй:
- соблюдение законодательства Российской Федерации, положения учредительных и внутренних документов Бюро, а также принципов профессиональной этики;
- непривлечение в течение двух последних лет к ответственности за нарушения законодательства о банковской, коммерческой, служебной и (или) налоговой тайне;
- непривлечение участника Бюро - физического лица и должностных лиц участника Бюро в течение двух последних лет к уголовной ответственности за преступления в сфере экономики или против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а также к административной ответственности за правонарушения в области предпринимательской деятельности, в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг, банковской деятельности, связи и информации. В случае если срок деятельности участника Бюро - юридического лица менее двух лет, - непривлечение должностных лиц участника Бюро к уголовной ответственности с момента государственной регистрации Бюро;
- неприменение в течение двух последних лет мер воздействия в виде ограничения на осуществление участником Бюро основного вида деятельности уполномоченными государственными органами и Банком России, осуществляющими в отношении участника Бюро функции контроля и надзора.
Данное обстоятельство свидетельствует о том, что понятие деловой репутации в институте коммерческого права существенно отличается от понятия деловой репутации, упоминаемого в ст. 152 ГК РФ.
Деловая репутация имеет неимущественную ценность для ее обладателя, но в силу своей экономической ценности она приобретает вполне определенный имущественный характер. Однако является ли деловая репутация имуществом? Здесь существуют различные подходы.
В настоящее время предпринято множество попыток дать полноценное определение понятию «деловая репутация», приведем некоторые из них в качестве примера.
Согласно словарю иностранных слов, суть понятия репутация заключается в создавшемся общем мнении о достоинствах или недостатках кого-либо, чего-либо; приобретенной общественной оценке. А.П.Сергеев предложил рассмотреть репутацию в качестве категории, отражающей всестороннее восприятие человека другими лицами. Защита репутации должна охватывать полный перечень средств правовой защиты, в том числе и невмешательство в частную жизнь, необходимую персонификацию и неприкосновенность изображения гражданина. Стоит отметить, что всестороннее восприятие практически не подлежит исследованию, и составить характеристику лица, как физического, так и юридического с учетом мнения различных слоев населения и иных субъектов данного правоотношения не представляется возможным. Таким образом, использование такого определения в правоприменительной практике считаем нецелесообразным ввиду сложности определения самого блага, подлежащего защите. А.П.Сергеев также указал: «...защита репутации, если последнюю считать категорией, отражающей всестороннее восприятие человека другими людьми, охватывает целый ряд правовых средств, обеспечивающих объективность такого восприятия: право на защиту чести и достоинства, право на невмешательство в личную жизнь (охрана личной жизни), право на должную персонификацию (охрану права на имя) и неприкосновенность внешнего облика гражданина (охрана права на собственное изображение)». «Лишь рассматриваемые в таком комплексном виде правовые средства могут обеспечить эффективную юридическую защиту интересов граждан от любых неправомерных посягательств на их репутацию». В то же время законодатель четко разграничил такие понятия, как честь, достоинство и деловая репутация в ст. 150 ГК РФ. В Конституции Российской Федерации понятие «деловая репутация» отсутствует, что еще раз говорит о том, что понятие «деловая репутация» не тождественно и не имеет отношения к таким понятиям, как «честь», «достоинство», «доброе имя», «частная жизнь», «личная и/или семейная тайны».
Как отмечает М.Малеина, деловая репутация - понятие видовое, оно образовано набором качеств и оценок, с которыми их носитель ассоциируется в глазах своих контрагентов, клиентов, потребителей, коллег по работе, избирателей и персонифицируется среди других профессионалов в этой области деятельности. Однако такое понимание, прежде всего, характеризует профессиональные качества лица и направлено преимущественно на характеристику физического лица. Схожую точку зрения выразила Т.А.Фаддеева, определив деловую репутацию как оценку профессиональных качеств. По мнению А.Эрделевского, деловая репутация - это сопровождающееся положительной оценкой общества отражение деловых качеств лица в общественном сознании.18 Наличие позитивной составляющей в гражданских правоотношениях при защите нематериальных благ мы считаем оправданным.
Ю.Иваненко пишет, что под деловой репутацией как гражданина, так и юридического лица «следует признать приобретаемую им общественную оценку о качествах, достоинствах и недостатках, относящихся к его работе и профессиональной деятельности». Им отмечено, что деловая репутация, «в отличие от таких благ, как честь и достоинство, может иметь не только положительное содержание, но и отрицательно характеризовать ее обладателя». Фактически говорить о положительной стороне деловой репутации как неотъемлемого критерия не представляется возможным, в то же время обратиться в суд с иском о защите негативной деловой репутации представляется бесперспективным.
И.Л.Марогулова высказала интересную точку зрения, в силу которой «деловая репутация является одной из частей, входящих в понятие «честь». Понятие чести гораздо шире понятия деловой репутации», с этим сложно согласиться, несмотря на тот факт, что понятие внешней чести изменяется прямо пропорционально изменению общественного мнения о приоритетности качеств лица, понятие чести появилось значительно раньше понятия деловой репутации и значительно его шире. В то же время нам не представляется возможным рассматривать понятие «честь» в составе понятия «деловая репутация» в силу различной природы таких понятий. Мы склоняемся к тому, что понятие «деловая репутация» применимо исключительно к деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, руководителей коммерческих организаций, а также претендующих на роль инспектора финансово-хозяйственной деятельности юридических лиц, поскольку иные лица не принимают участия в деятельности, осуществляемой на свой страх и риск, направленной на систематическое получение прибыли. Мы также считаем невозможным использование понятия «деловая репутация» относительно должностных лиц, замещающих должности в органах государственной власти и органах местного самоуправления.
В юридической литературе высказано мнение, что «понятие деловой репутации в гражданско-правовом смысле применимо только к физическим и юридическим лицам, участвующим в деловом обороте. Это понятие не равнозначно, не синонимично понятию служебной или профессиональной репутации либо понятию престижа, авторитета и т. п.». Мы разделяем данную точку зрения и считаем невозможным отнести к понятию «деловая репутация» такие понятия, как служебная репутация, честь должностного лица, например судьи, адвоката, муниципального или государственного служащего.
Таким образом, деловая репутация не тождественна чести лица и имеет совсем иные основы. Вред деловой репутации может быть причинен ложными, неточными или искаженными сведениями. Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» прямо указал, что в порядке ст. 152 ГК РФ защита осуществляется исключительно при распространении ложных сведений.
Наличие методики расчета деловой репутации свидетельствует о необходимости компенсации вреда самой деловой репутации, а не морального вреда.
Законодатель уже указал способ определения положительной деловой репутации, которая может быть подтверждена рекомендациями не менее чем трех субъектов аналогичной деятельности, у чести и достоинства данная возможность отсутствует.
Изложенное свидетельствует о невозможности защиты деловой репутации в порядке ст. 152 ГК РФ, порядок защиты данного нематериального блага может быть определен диффамационным законом Российской Федерации.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (21) 2010
< предыдущая | следующая > |
---|