Так, во Франции - под названием «thwrie du siuge reel» или «siuge social», в Германии - «sitz-theorie», в Италии - «theoria della sede (effetiva)» и т.д. Отметим, что до сих пор не существует единого подхода трактовки термина «реальное местопребывание» . Однако основная суть всех подходов заключается в том, что такое местопребывание трактуется в свете фактического местонахождения административного центра и контроля компании, где осуществляется постоянное и ежедневное управление. Теория «реального местопребывания» исходит из предположения, что государство местонахождения административного центра обычно является государством, которое в наибольшей степени подвергается воздействию деятельности юридического лица, и, соответственно, право этого государства должно определять lex societatis.

Традиционно французское международное частное право определяло личный закон юридического лица по теории «реального местопребывания», что трактуется как действительное местонахождение административного центра компании. Статья 1837 Французского Гражданского кодекса определяет, что компании, которые имеют свое местопребывание (siuge) на территории Франции, подчиняются французскому праву. Вместе с тем, подчеркивается, что третье лица могут воспользоваться правом страны, где имеется местопребывание компании, определенным уставом, но оно не предоставляется им, если реальное местопребывание компании (siuge гйеТ) находится в другой стране.

В научной литературе по международному частному праву существует мнение, что определение личного закона юридического лица в общей системе права и французском праве не отличаются существенным образом, так как в свете решений французских судов, по поводу определения «национальности» компании, место инкорпорации и «реального местопребывания» юридического лица совпадают, кроме тех случаев когда компании учреждаются в других странах и полностью осуществляют свою коммерческую деятельность во Франции.

Теория «реального местопребывания» юридического лица применяется также в Германии. Германское Гражданское Уложение (1896 г.)  определяет понятие «местопребывание» юридического лица (sitz) с точки зрения места, где осуществляется его управление. Однако немецкий гражданские законы не указывает, что такое местопребывание юридического лица рассматривается как критерий для определения lex societatis. Теория «реального местопребывания» юридического лица, как определяющий фактор для lex societatis, закреплена в практике немецких судов  и с 1904 применяется как критерий определения личного закона юридического лица в Германии. Немецкий законодатель не регулирует определение lex societatis на законодательном уровне, так как в настоящее время в раках Европейского Сообщества (ЕС) осуществляется активные работы по поводу гармонизации национального права государств-членов ЕС.

При определении личного закона юридического лица немецкие суды будут руководствоваться не только местонахождением управления, но и будут учитывать его контроль, что часто может сводиться к национальности физических лиц, которые владеют компанией. Более того, Германия придерживается теории «реального местопребывания» в более узком ее понимании . Это значит, что если компания инкорпорирована в другой стране и перемещает свой административный центр в Германию, то она не будет признана в Германии до тех пор, пока не ликвидирует компанию в стране инкорпорации и заново не зарегистрирует ее в Германии.

Еще одним государством, которое применяет теорию «реального местопребывания», является Австрия. Так, федеральный закон Австрии «О международном частном праве» (1978 г.) определяет, что личным законом юридического лица или какого-либо другого объединения лиц или имуществ, которое может быть носителем прав и обязанностей, является право того государства, в котором этот носитель прав имеет фактическое местонахождение своего главного органа управления.

В странах СНГ, единственным государством, применяющим теорию «реального местопребывании» в ее чистом проявлении, является Грузия. Грузинский закон «О международном частном праве» (1998 г.) констатирует, что правоспособность и дееспособность юридического лица определяются правом страны, где орган управления юридического лица имеет фактическое местонахождение . Очевидно, что в определении не подчеркивается о каком органе управления идет речь - главном или любом. В любом случае, целесообразно было бы иметь уточнение природы управленческого органа юридического лица, по местонахождению которого определяется его правосубъектность.

Смешанные подходы определения lex societatis. Многие государства предпочитают применять не один подход определения личного закона юридического лица, а несколько. Такая позиция может быть оправдана с учетом того, что беспрецедентное развитие трансграничных экономических отношений требует применение более динамичных подходов регулирования корпоративных вопросов, и особенно в свете международного частного права. Более того, обычно смешанные подходы определяют больше возможностей установления правовых связей юридического лица с данным государством.

Швейцарский федеральный закон «О международном частном праве» от 18 декабря 1987 определяет, что зарегистрированный офис компании должен считаться ее домицилем. В то же время констатируется, что зарегистрированный офис - это место, определенное положениями устава или по договору о товариществе, а в случае отсутствия такого определения, место действительного управления компании . В этой связи часто подчеркивается, что если юридическое лицо управляется из нескольких стран, то непонятно определение личного закона относится к праву любого места управления или только к праву центрального места. Соответственно, предлагается уточнение обстоятельства, что такой центр является центральным. Таким образом, изначально швейцарский закон дает учредителя возможность воспользоваться автономией воли при выборе места инкорпорации юридического лица. Если учредители не выбрали такое место зарегистрированного офиса, тогда личный закон юридического лица будет определяться по критерию «реального местопребывания».

Ярким примером смешанного подход определения lex societatis является право Италии. Итальянское право применяет одновременно три теории при определении личного закона юридических лиц. Так статья 25 итальянского закона «О международном частном праве» устанавливает, что по отношению к коммерческой организации, товарищества, ассоциации, фонда и других учреждений, государственного или частного характера применяется право страны, где было завершено их формирование. Более того, итальянский закон конкретизирует, что закон страны формирования будет применяться даже в том случае, когда такие учреждения не обладают признаками юридического лица. Однако в соответствии с итальянским законом право страны формирования будет применяться во всех случаях, кроме тех, когда местопребывание главного центра или его основной деятельности находится в Италии. В последнем случае будет применяться итальянское право . Интересно, что итальянский закон применяет теорию «реального местопребывания» и основного места деятельности только в тех случаях, когда речь идет о юридических лицах, имеющих такое присутствие только в Италии, а в отношении других компаний применяется критерий инкорпорации.

В соответствии с нидерландским правом личный закон юридического лица определяется, во-первых, по праву страны инкорпорации, независимо оттого компания голландская или иностранная . Закон «О коллизионном (корпоративном) праве» Нидерландов (Conflict of Laws (Corporations) Act), который был принятый в 1997 и вступил в силу в 1998 году, определяет, что применимое право корпорации считается право государства, где корпорация в момент своего учреждения по своему учредительному договору или уставу имеет свое корпоративное местопребывание или зарегистрированный офис, или при их отсутствии, иностранный центр деятельности на территории государства, по законам которого она была учреждена.

Нами было проанализировано множество подходов национального законодательства по поводу определения личного закона юридического лица. При определении lex societatis в соответствии с любой правовой системой ключевое значение имеет конкретный вопрос, рассматриваемый в рамках личного закона, и суд, который уполномочен устанавливать такое право. Так, если рассматривается определение личного закона компании, которая зарегистрирована в России, имеет свой административный центр в Германии и осуществляет основную свою деятельность в Италии, то очевидно, что определение lex societatis такого юридического лица варьируется зависимо от того дело рассматривается российским, немецким или итальянским судом. Таким образом, если lex societatis этого юридического лица будет определять российский судя, то применимым правом будет российское право, так как компания инкорпорирована именно там. Если lex societatis будет рассматриваться немецким судом - то немецкое право, так как административные центр находится в Германии, а если итальянский судя, то - итальянское право, так как основное место деятельности юридического лица находится в Италии.

Вот уже более чем два десятилетия правовые вопросы перемещения офисов юридического лица активно рассматриваются в раках ЕС. В этой связи нужно подчеркнуть, что недавняя практика Европейского Суда (далее по тексту - Суд ЕС) существенно повлияла на развитие европейского международного частного права. В частности в рамках данной статьи целесообразно провести краткий анализ дела Uberseering . В этом деле компания «Uberseering BV» была зарегистрирована в Нидерландах и обладала небольшим участком земли в Германии, где была построена гостиница и парковочная зона. То есть, можно констатировать, что кроме Нидерландов компания имела место коммерческой деятельности в Германии. Для строительных работ компания «Uberseering BV» заключила договор с компанией «Nordic Construction Company Baumanagement GmbH», которая имела свой зарегистрированный офис в Германии. Последняя выполнила работу, но «Uberseering BV» осталась неудовлетворенной качеством работы, по поводу покраски зданий, в связи с чем, были высказаны соответствующие недовольства и требования о возмещении убытков.

В 1995 году два гражданина Германии приобрели компанию «Uberseering BV», а уже в следующем году немецкий региональный суд не принял иск компании «Uberseering BV» по данному вопросу в силу отсутствия правосубъектности у нее. Дело в том, что немецкий суд признал, что с того момента, когда немецкие граждане приобрели компанию, ее административный центр фактический был перемещен с Нидерландов в Германию. Так как немецкое международное частное право определяет lex societatis по теории «реального местопребывания» (sitztheorie), следовательно, в рамках немецкого права личным законом компании «Uberseering BV» является немецкое право. Суть вопроса заключался в том - признается ли такое лицо правосубъектным в глазах немецкого права, следовательно, имеет ли оно предъявлять иск в немецком суде как юридическое лицо. Как уже было отмечено ранее, в Германии, обычно юридическое лицо считается существующим лишь с того момента, когда оно будет зарегистрировано там. Следовательно, когда происходит перемещение административного центра юридического лица из иностранного государства в Германию, для того чтобы оно приобрело правосубъектность, присущей юридическим лицам, должно ликвидироваться в стране изначальной регистрации и зарегистрироваться в Германии.

Одним из вопросов, который немецкий суд направил для рассмотрения Суда ЕС, был сформулирован следующим образом: «...трактуется ли право на свободу учреждения (статьи 43 и 48 Договора ЕС) таким способом, что правоспособность и способность возбуждения иска должны определяться по праву страны, где компания была инкорпорирована?» . Многие немецкие юристы и ученые комментировали в этой связи, что данный вопрос не должен был быть адресован Суду ЕС; что таким образом ставился вопрос о нецелесообразности применения немецкой теории «реального местопребывания» для определения lex societatis.

Решение Суда ЕС было таковым: «Когда компания, образованная в соответствии с правом государства-члена ЕС (“A”), где она имеет свой регистрированный офис, осуществляет свою свободу на учреждения в другом государстве-члене ЕС (“Б”), статьи 43 и 48 Договора ЕС требуют от государства-члена “Б” признать правоспособность и, следовательно, способность являться стороной в судебном разбирательстве, которой компания обладает в стране инкорпорации (“A”)». Этим решением ранее определение личного закона компании «Uberseering BV» немецким судом по теории «реального местопребывания» компании потерял свое правовое значение. По сути, Суд ЕС указал, что теория «реального местопребывания» (sitztheorie, srnge social, real seat и т.д.) неприменима отныне, по крайней мере, в рамках государств-членов ЕС. Такое развитие событий повлияло не только на данное дело, но и на всю систему европейского международного частного права. Как справедливо отмечает В. Эбке: «решение Суда ЕС по делу Uberseering не было революционным, но имело революционные последствия».

После решений Суда ЕС, смело можно заявлять о том, что ЕС должно активно осуществлять модернизацию корпоративного и международного частного права в направлении модификации теории «реального местопребывания», что не позволяет признание юридических лиц, зарегистрированных в одной стране ЕС и имеющих административных центр в другой стране ЕС. Об этом и свидетельствует специальный доклад Группы Экспертов Высшего Уровня по Корпоративному Праву (High Level Group of Company Law Experts). Группа почти единогласно признала нецелесообразность применения критерия «реального местопребывания» для определения личного закона юридического лица. Не исключено, что вскоре в рамках стран ЕС будет принят специальный регламент ЕС, что подтвердит практику Суда ЕС по вопросу определения lex societatis по критерию инкорпорации.

С нашей точки зрения, ни теория инкорпорации, ни «реального местопребывания» не могут отвечать настоящим требованиям развития экономических отношений и современного международного частного права. При всем этом, нужно подчеркнуть, что такая современная концепция определения личного закона юридического лица должна во многом основываться на теорию инкорпорации и применять некоторые элементы других теории. Во-первых, такое мнение оправдывается тем, что теория инкорпорации достаточно точна в связи с определением места инкорпорации юридического лица. Напротив, при применении теории «реального местопребывания» часто можно столкнуться с проблемами при нахождении такого «реального местопребывания», особенно, в рамках юридических лиц, всходящих в систему ТНК. Во-вторых, модифицированный подход теории инкорпорации позволит найти подходящие инструменты установления соответствующих правовых и фактических связей юридического лица с государством происхождения при определении его lex societatis, если происходит перемещение его зарегистрированного офиса или административного центра. В-третьих, такой метод может выработать более квалифицированное определение личного закона иностранного юридического лица.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 5 (7) 2008