Имущественные права как физических, так и юридических лиц в равной мере признаются важными и неотъемлемыми в демократическом обществе. Такой подход характерен для теории прав человека, согласно которой права человека признаются за всеми индивидами в рамках конкретного общества, являются всеобщими и могут реализоваться как в индивидуальной форме, так и в коллективной, не меняя от этого своей природы. Насколько скрупулезно Европейский Суд по правам человека подходит к соблюдению принципа равенства между юридическими и физическими лицами можно убедиться на одном примере. В 2000 г. суд постановил, что юридические лица пользуются такими же правами в вопросах получения компенсации за нарушения их имущественных прав, как физические лица, они вправе требовать возмещения нематериального (морального) вреда.

Двусторонние соглашения Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите зарубежных капиталовложений предусматривают, что термин «инвестор» в отношении каждой из договаривающихся сторон означает физическое лицо, которое является гражданином этой стороны в соответствии с ее законодательством.

Но по-иному трактует этот вопрос Договор с ФРГ, в котором этот вопрос в силу особых обстоятельств был решен иначе. «Инвестор», в трактовке этого Договора, означает физическое лицо с постоянным местом жительства в соответствующей сфере действия Договора, правомочно осуществлять капиталовложения (ст.1).

Следовательно, в данном случае применяется принцип постоянного места жительства инвестора на территории ФРГ, а не принцип гражданства, как в других аналогичных соглашениях. Это объясняется тем обстоятельством, что в соответствии со ст.116 Конституции ФРГ, немцами считаются не только лица, обладающие немецким гражданством, но и беженцы или изгнанники немецкого происхождения.

Проблема, так называемых, «фолькс дойче», которые постоянно проживали в СССР и имели советское гражданство, не была решена между нашими странами до сих пор. По этой причине договаривающиеся стороны не могли брать в основу принцип гражданства применительно к инвесторам, и вынуждены были исходить из факта связи физических лиц с определенной территорией. Данное положение, законодательно закрепленное в рассматриваемом договоре, обязывает стороны оказывать защиту на всех физических лиц, постоянно проживающих на территории соответствующей страны.

Интересным является то обстоятельство, что в широкий круг субъектов Договора между нашей страной и Федеративной Республикой Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений подпадают граждане других государств - членов Европейского Союза, которые на основании статьи 52 Римского договора, имеют право поселиться в ФРГ и приобрести место постоянного жительства. Кстати, 9 декабря 1993 г. была подписана Совместная политическая декларация о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским Союзом. Так, в частности, говорится, что экономическое сотрудничество будет направлено на создание благоприятного климата для инвестиций, в первую очередь, путем улучшения условий защиты инвестиций, движения капиталов и обмена информацией об инвестиционных возможностях.

Примечательно то, что для отнесения иностранных граждан ко второй категории, исходным является цель пребывания, а свое пребывания сам по себе решающего значения не имеет. Срок пребывания, установленный в законодательстве для специальных целей (например, в налоговом законодательстве России) не может служить примером для определения лиц «с постоянным местом жительства» в нашей стране.

Национальность физического лица не имеет значения при защите имущественных прав иностранных инвесторов международных судебных органах. Право собственности, являясь правом человека, обладает свойством всеобщности, что подразумевает равный подход к лицам разных национальностей на территории одного государства. Поэтому защиту в соответствии с международными актами по правам человека могут получать и иностранные лица, чьи права были нарушены в государствах-участниках соответствующих международных конвенций. 

Национально-правовые нормы о праве собственности устанавливают принадлежность того или иного имущества определенным лицам, закрепляют полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом, предусматривают формы и методы защиты прав и интересов собственника. Правовое содержание понятия собственности в разных странах варьируют по-разному. Что касается российского гражданского законодательства, то оно к вещным правам наряду с правом собственности относит также право залога, право пожизненного наследуемого владения земельным участком, право постоянного бессрочного использования земельного участка, сервитуты и другие права.

Основная роль в развитии права собственности при¬надлежит государству, которое обеспечивает законное приобретение частной собственности и владение ею, регулирует осуществление права собственности, защищает отдельных лиц, осуществляющих это право, путем установления ограничений на те или иные формы вмешательства со стороны государства.

Одной из главных задач в правовой защите иностранных инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности, что с точки зрения известных юристов-международников представляется важнейшей проблемой инвестиционного права в целом. Современная доктрина международного права признает, что сама по себе экспроприация и подобные ей меры не являются нарушением международного права, если экспроприация не носит дискриминационного характера, осуществляется на благо общества и при этом частному собственнику выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация.

Конвенция об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (Сеульская конвенция) была создана в целях защиты имущественных прав иностранных инвесторов. Другим инструментом защиты прав иностранных инвесторов является Вашингтонская конвенция, которая пока не ратифицирована Россией. Но тем не менее, двусторонние инвестиционные договоры допускают обращение к созданным на основании Дополнительного протокола Вашингтонской конвенции средствам защиты прав иностранных инвесторов, и это отражено в законодательстве Российской Федерации.

Эти два ведущих универсальных соглашениях о защите инвестиций можно охарактеризовать как конвенции, устраняющие неблагоприятные последствия, возникающие для инвесторов в результате принятия государством тех или иных урегулирующих мер.

В подтверждение это можно сослаться на пункт 1 ст. 5 ДИД России с Кувейтом гласит: «Капиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут быть экспроприированы, национализированы либо подвергнуты иным мерам, равным по последствиям экспроприации или национализации, в том числе мерам, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения (далее именуемым «экспроприация»)...» Таким образом, оговорка о защите и обеспеченности ДИД РФ с Кувейтом дополнена «мерами, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения». Это имеет существенное значение, так как расширяет объектную сферу действия оговорки о защите и обеспеченности. Под действие данной нормы однозначно попадают и российские предприятия, которые принадлежат иностранному инвестору или контролируются им.

Примером максимальной, неограниченной защиты иностранного инвестора в спорах данной категории является ДИД РФ с Италией. Статьей 5 двустороннего инвестиционного договора РФ с Италией установлено, что: «...инвестор любой из Договаривающихся Сторон, который заявит, что его капиталовложение полностью или частично экспроприировано, будет иметь право на своевременное рассмотрение такого заявления компетентными судебными или административными органами другой Договаривающейся Стороны с целью установления, имела ли место экспроприация, а если имела, то соответствуют и такая экспроприация и любая связанная с ней компенсация принципам международного права, а также с целью разрешения всех других относящихся к этому вопросов». Итальянский инвестор вправе поставить перед судом вопрос о квалификации действий суверена как экспроприации (имела ли место экспроприация). Это особенно важно для защиты от ползучей или скрытой экспроприации. Вторая группа вопросов, которые могут быть поставлены перед национальным судом, — это вопросы о соответствии экспроприации и компенсации принципам, оговоренным в ДИД.

Экономические права, о которых говорится в ст. 35 Конституции, включают право обладать, продавать и покупать все виды частной собственности. Никто не может быть лишен своей собственности кроме как по решению суда. Принудительная экспроприация собственности для нужд государства возможна только в случае выплаты полной компенсации (п. 3 ст. 35).

Конституция не содержит отдельных положении в отношении разных видов собственности. Она четко устанавливает, что частная, государственная, муниципальная и другие формы собственности пользуются равным признанием и защитой (ст. 8).

Для иностранного инвестора, не состоящего с принимающим государством в договорных отношениях, основной некоммерческий риск связан с осуществлением принимающим государством мер принудительного изъятия, равносильных по последствиям экспроприации или национализации. 

Российское законодательство предусматривает такие принудительные формы изъятия иностранных инвестиций как национализация и реквизиция. Процесс национализации в Российской Федерации законодательно продекларирован, но в настоящее время не получил должного нормативного развития.

В отечественной теории и практике правового регулирования иностранных инвестиций относительно данного аспекта основное внимание уделено проблемам национализации, поскольку данный институт имеет свою длительную историю.

Перечень гарантий, закрепленный в Законе РФ об иностранных инвестициях в Российской Федерации, возглавляет гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории РФ, указанная в ст. 5, данного закона. Она предусматривает, что «иностранному инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими Федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации».

Указанное положение по смыслу и содержанию соответствует понятиям, изложенным в международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Проблема компенсации за убытки, нанесенные иностранному инвестору в ходе осуществления инвестиционной деятельности, является ключевой в исследуемой сфере. Пожалуй, даже можно сказать, что вопросы возмещения убытков в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности на территории чужого государства являются проблемой из проблем. Ситуацию ещё более осложняет то обстоятельство, что вопросы компенсации за принудительное нарушение действующего контракта не нашли до сих пор однозначной оценки при судебно-арбитражном разрешении возникшего инвестиционного спора.

В определенной степени этому способствует различное юридическое содержание данной дефиниции. Компенсация охватывает два вида действий, которые отличаются друг от друга. В первом случае компенсация охватывает совокупность оценочных операций. Последние сложны тем, что они касаются действующего предприятия, когда совершается оценка не только прямого ущерба, но и упущенной выгоды. Во втором случае компенсация понимается как предоставление в распоряжение подвергшихся принудительно изъятию у инвестора установленных сумм. При этом такое предоставление должно осуществляться на условиях, которые не приводят к появлению новой формы изъятия собственности, особенно посредством таких методов, как установление верхнего предела компенсации, или рассрочки платежей, или запрет на конвертацию, или переводы сумм.

В Законе также оговаривается, что «иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (без¬действий) государственных органов, органов местного управления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации».

В федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 года среди одиннадцати основных гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, три непосредственно регулируют вопросы правового обеспечения гарантий при принудительном изъятии иностранной собственности. Во-первых, речь идет о гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8). Другие две статьи предусматривают недопущение косвенных или скрытых видов национализации при переводе за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11) и вывозе имущества и информации (в документальной и электронных формах), которые первоначально были ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранных инвестиций (ст. 12). Таким образом, законодатель попытался обеспечить надежную правовую защиту иностранной собственности в условиях России со свойственной ей политической и экономической нестабильностью, поскольку повышение уровня правовой защиты иностранных инвестиций является одной из ключевых задач при создании благоприятного инвестиционного климата. Насколько удалось достичь поставленной цели — ответ на этот вопрос находится не только в плоскости российского инвестиционного права. Сущность и тенденции правового регулирования иностранных инвестиций обуславливают необходимость совместной компетенции и юрисдикции государств, согласованных в международных двусторонних договорах о взаимном поощрении и защите инвестиций, а также многосторонних конвенциях.

Эти гарантии присутствуют и в настоящем Федеральном законе об иностранных инвестициях, который, на первый взгляд значительно расширяет их количество, но в действительности число этих гарантий остается прежним. Достоинство закона определяет не число гарантий, а то, в какой степени его нормы отражают международную практику. Но в большинстве случаев международно-правовые нормы нуждаются в адаптации применения в национальном законодательстве и не могут применяться автоматически. И поэтому наиболее удачным способом исполнения международно-правовых норм во внутреннем праве автор считает имплементацию, посредством которой национальное законодательство приводится в соответствие с нормами международного права.

Закон об иностранных инвестициях говорит здесь о двух случаях причинения вреда. Во-первых, об ущербе, причиненном действиями государственных органов, либо их должностных лиц. Здесь речь идет не обо всех действиях, а только о тех, которые, противоречат действующему на территории РФ законодательству. Во-вторых, о причинении вреда вследствие ненадлежащего осуществления государственными органами или их должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к иностранному инвестору. При этом возмещение убытков, причиненных иностранному инвестору в результате вышеуказанных действий, осуществляется органом, допустившим такие действия, из чего следует, что орган государства или должностное лицо отвечает перед иностранным инвестором лишь своим имуществом. Сегодня, данная норма, противоречит статьям 16 и 1069 ГК РФ, в соответствии с которыми вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами возмещается за счет соответствующей казны. При этом причиненный вред подлежит возмещению в полном объёме (п.1 СТ.1064ГКРФ).

Следующая гарантия касается использования иностранными инвесторами различных форм осуществления инвестиционной деятельности на территории РФ. Согласно Закону РФ, «иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством в РФ».

Международные договоры закрепляют обязанность государств по защите иностранных инвестиций от безвозмездной экспроприации. Государства обязуются не национализировать, не реквизировать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исключительных случаях государство вправе в принудительном порядке, закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвестиции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Международные соглашения предусматривают право инвестора обратиться в суд или другой независимый орган для проверки стоимости экспроприированного имущества.

Требование о компенсации может быть удовлетворено при наличии определенных фактических обстоятельств:
во-первых, инвестиции должны быть фактически осуществлены,
во-вторых, инвестиции должны быть осуществлены на территории принимающего государства;
в-третьих, экспроприированный объект должен соответствовать статусу иностранной инвестиции, при этом бремя доказывания вышеназванных обстоятельств лежит на инвесторе;
в-четвертых, в случае экспроприации де-факто осуществлении меры должны быть результатом действий принимающего государства.

Международное право, как выше доказывалось, не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их принудительное изъятие при соблюдении следующих условий: в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, дедискриминационным образом и с предоставлением компенсации. Вместе с тем международное право однозначно выступает за то, чтобы овладение юридическим титулом на собственность является случаем экспроприации, подлежащей компенсации.

В 6о-х и 70-х годах было принято несколько резолюций ООН, относящихся к юридическому статусу иностранных инвестиций. Наиболее значительной из них является резолюция 1803 от 1962 года, которая получила особое признание в теории и практике арбитражного рассмотрения. Другие резолюции, принятые в 70-х годах в контексте так называемого нового международного экономического порядка, не получили аналогичного юридического признания.

В резолюции 1803 от 1962 года, которая и сегодня отражает состояние общего международного права, предусматривается, что международное право, а не внутригосударственное право стран должно быть надлежащей юридической нормой для определения компенсации в случае экспроприации и что «соглашения об иностранных инвестициях, свободно заключенные суверенными государствами или между суверенными государствами, должны добросовестно соблюдаться».

Несмотря на общепризнанные международные принципы компенсации, несмотря на публично-правовые обязательства принимающих государств по выплате надлежащей компенсации, требования иностранных инвесторов о выплате надлежащей компенсации не всегда удовлетворялись государствами-экспроприаторами.

В международной практике применялся также метод выплаты твердой суммы компенсации. Например, в связи с урегулированием претензий американских инвесторов после национализации Советской Россией иностранной собственности. СССР в 1974 г. предложил уплатить твердую сумму в погашение всех претензий независимо от суммы каждой из них. Подобным образом поступил Китай в 1979 г. В таком случае после выплаты государству иностранного инвестора твердой суммы компенсации международное право не подлежит применению к распределению этой суммы. Данный вопрос регулируется национальным правом государства инвестора.

Выступая за применение правила полной компенсации для своих национальных лиц за границей, они тем самым делают для себя невозможным отказ от та¬кого же режима в отношении иностранных инвесторов на своей территории.

Таким образом, поддержка ими формулы Халла утрачивает характер эгоистического интереса, о котором можно было бы подумать, когда эти государства были почти исключительно экспортерами капитала. Число государств, которые заинтересованы в соблюдении обеих частей компенсационного уравнения, а, следовательно, нуждаются в таких нормативах компенсации, которые можно было бы применять взаимно, растет, и эти государства, как правило, предпочитают обеспечить для иностранных инвесторов на своей территории такие же нормы формулы Халла, каких они требуют в отношении своих национальных лиц за границей.

Действующие двусторонние договоры России с другими государствами гарантируют, что национализация не будет осуществляться иначе как при условии выплаты незамедлительной, достаточной и действительной компенсацией и поэтому будет действовать в качестве противовеса неотъемлемому праву государства осуществлять национализацию. Но временное участие России в Договоре к Энергетической Хартии, отсутствие универсальной международной инвестиционной конвенции (несмотря на неоднократные по¬пытки), отход действующего российского закона об иностранных инвестициях от западной доктрины о национализации чреваты определенной опасностью в рассматриваемой сфере.