Конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом и включающей его правомочия по собиранию и представлению юридических доказательств, структурно расположено в Главе II Конституции РФ (Права и свободы человека и гражданина), положения которой составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации (статья 64), что указывает на принадлежность соответствующих правоотношений как к предмету конституционного,  так и адвокатского права.

Без четкого понимания родовой принадлежности правовых норм, регулирующих адвокатскую деятельность в области доказывания, нельзя в полной мере раскрыть их истинное назначение, регулятивную роль, а без знания предмета той или иной отрасли права, как принято считать, невозможна правоприменительная деятельность.

«Ведь всегда первым шагом в юридическом анализе конкретных ситуаций, подлежащих правовому разрешению, – как считают Е.И. Козлова и О.Е. Кутафин, – является четкое уяснение вопроса о том, нормы какой отрасли права подлежат применению. Без этого не может быть обеспечена правильная правовая оценка таких ситуаций».

Тем более что в условиях наблюдаемого дефицита правовой модернизации специального законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ и отраслевого направления правового регулирования, касающегося вопросов участия адвоката в уголовном доказывании, обращение именно к конституционным положениям в качестве первоочередных и приоритетных регуляторов указанных отношений является очевидным и вместе с тем оправданным способом обеспечения прав личности, ставшей объектом уголовно-правового воздействия.

Цель участия адвоката в доказывании нам видится куда более важным аспектом в контексте обеспечения конституционных гарантий личности, чем перечень конкретных способов самостоятельного отыскания им доказательств, потому как именно цель должна определять средства, а не наоборот.

Получается, что не имея четких взвешенных продуманных, а главное научно обоснованных представлений о морально-правовых ориентирах адвокатского доказывания, к которым стремится абстрактно-идеализированный субъект этой деятельности, говорить о ее средствах преждевременно.

Одним из самых дискуссионных является вопрос установления объективной истины по уголовному делу, а вернее о круге участников судопроизводства, наделенных данной процессуальной обязанностью, что в итоге предопределяет и цели их внедрения в процесс отправления уголовного правосудия. Является ли целью адвокатской деятельности торжество объективной истины?    

В советский период в юридической литературе активно обсуждался вопрос о процессуальной функции адвоката как защитника по уголовным делам, при этом основополагающей была позиция, согласно которой он рассматривался фактически в качестве некоего пособника государства в лице его органов, занятых правоохранительной  работой.

В научных комментариях к источникам права того времени встречались лозунги, которые сегодня выходят за рамки самой теории разделения процессуальных функций: «Защитник обвиняемого не должен быть его укрывателем, не должен затруднять процесс раскрытия истины и во что бы то ни стало стараться обелить и выгородить своего подзащитного. Цель защиты на суде не может быть иной и отличной от цели самого суда – отыскать истину в процессе, каковая цель обязательна и для прокурора…».

Подходы в понимании назначения защитника долгое время базировались на отождествлении категории истины с общими целями как адвоката, так и правосудия в целом. Представители научной мысли продолжали утверждать, что «представляя оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность доказательства, заявляя ходатайства о дополнении расследования, защитник способствует выяснению истины по делу, т.е. подчиняет свою деятельность целям правосудия».

Расстановка ценностей, при которой личность занимала последнее после интересов государства и общества место, отражала тогда идейную основу, определяющую содержание и смысл всей правовой системы.

Однако и среди деятелей современности до сих пор встречаются те, что имеют векторное представление о назначении уголовного процесса, охватывающее его характеристику лишь как точечное воздействие, направленное на ликвидацию преступных проявлений в обществе, не интегрированное в систему защиты всего спектра интересов последнего, базирующегося, прежде всего, на индивидуальных правах и свободах.

«Цели уголовного процесса, – полагает, к примеру, Ю.К. Орлов, –  привлечение к уголовной ответственности виновных, назначение им справедливого наказания, возмещение ущерба потерпевшему…  Примат интересов отдельной личности над социальными – не более чем химера, иллюзия, утешительный самообман, самомнение и притязание человеческого разума. Никогда права отдельного человека не были и никогда не будут высшей ценностью».

Подобная позиция не согласуется с провозглашенной в наше время иерархией ценностей, высшей из которых 12 декабря 1993 года с принятием Конституции Российской Федерации был признан человек, его права и свободы, что положило, по мнению представителей конституционной науки,  начало процессу гуманизации всех государственно-правовых институтов и предопределило основные тенденции развития отрасти конституционного права России в постсоветский период. С этого времени стержневым направлением реформации взаимоотношений государства и личности становится концепция приоритета интересов последней.

Коренное преобразование системы конституционного регулирования имело прямое проявление в области уголовной юстиции, поскольку в ней, как нигде более ощутима грань, за которой личность вовлекается в орбиту действия государственного принуждения, санкционирующего ограничения ее прав и свобод. Результатом трансформации новых принципов правосудия в отраслевое законодательство стало принятие уголовно-процессуального закона, который, отказавшись от использования понятий «цель» и «задачи», в статье 6 гласит, что уголовное судопроизводство, помимо защиты прав и законных интересов потерпевших, имеет своим назначением защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.  

Идея законодателя о назначении уголовного процесса, определяемом как всесторонняя защита личности, стала предметом изучения в литературе. Как пишет на эту тему П.А. Лупинская: «Стратегия развития уголовного судопроизводства, исходя из его «высокого политического значения», должна быть направлена главным образом на усиление гарантий прав личности: будь то подозреваемый (обвиняемый), потерпевший или иное лицо, чьи права и интересы затронуты при проведении расследования или судебного разбирательства».  

Общая либерализация общественной жизни, теоретическое переосмысление положения человека в обществе, его взаимоотношений с государственной властью не могли, по мнению деятелей правовой сферы,  не повлиять на представления о характере уголовного судопроизводства, его назначении и принципах.

Со временем в научных кругах формировалась позиция, согласно которой «Установление объективной картины расследуемого деяния – дело обвинения. Если защитник, как и обвинитель, будет стремиться к установлению истины, то в процессе появится второй обвинитель, а институт защиты будет разрушен. В силу этого приоритетная задача защитника заключается в том, чтобы не навредить интересам подзащитного».

Интересы доверителя сегодня относят к элементам конституционно-правового статуса адвокатуры.  Поэтому именно они становятся отправной точкой в установлении цели и пределов адвокатского расследования, как его конституционно-правовых аспектов.  

В системе новейшего нормативного регулирования осуществление функции защиты может быть вообще не подчинено цели установления объективной истины. Подвергаемое уголовно-правовому воздействию лицо и его процессуальный представитель по смыслу закона вправе всеми доступными средствами доказывать наличие или отсутствие обстоятельств, выгодных только для их правого статуса.

Сказанное противопоставляет процессуальные функции и интересы стороны защиты аналогичным свойствам стороны обвинения при рассмотрении уголовного дела. Однако принцип разграничения указанных категорий не должен в безапелляционном порядке характеризовать адвоката как безусловного процессуального оппонента по отношению ко всем другим участникам судопроизводства, включая лиц обвинительной власти и суд.

Противоположную точку зрения высказывает И.Б. Михайловская: «Участие в процессе доказывания действительно является одним из необходимых компонентов демократического построения судопроизводства. Но это не означает тождества целей не только защитника и обвинителя, но и защитника и суда. Деятельность защитника недаром признается (и должна быть) односторонне направленной. Он участвует в доказывании лишь с целью выявить юридические и/или фактические обстоятельства, препятствующие вынесению обвинительного приговора либо смягчающие ответственность своего подзащитного».

Если с мнением ученого, выраженного во второй части процитированного абзаца, касающегося функционального предназначения защитника в процессе доказывания, можно согласиться, то впереди идущий тезис о полярности целей адвоката и суда, по меньшей мере, вызывает обоснованные сомнения в его абсолютной научной состоятельности. Приведем свои рассуждения на эту тему.

Действительно, общеизвестным является положение о том, что необходимое условие состязательного процесса, в рамках которого только и возможна реализация принципа процессуального равенства сторон, включая равенство в вопросах деятельности по доказыванию – это наличие независимого суда.

В состязательном, а значит и справедливом процессе суд не может принимать на себя ни обвинительной, ни защитительной функции, и в этом смысле И.Б. Михайловская права. Справедливым будет и то замечание, что в современном уголовном процессе (этот факт приходится констатировать) суд выступает как некий процессуальный противник защиты, тем самым благоприятствуя государственному обвинению, что подрывает равноправие сторон.

Более того, это положение вещей настолько укоренилось в сознании профессиональных участников уголовного процесса, что даже в юридической литературе суд и адвокат иногда противопоставляются друг другу, хотя суд не должен быть сторонником позиции ни одной из сторон до вынесения своего окончательного решения по делу.

На страницах учебника А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский приводят суждения о том, что «В соответствии с принципом равенства сторон сведения, собранные защитником, сразу являются доказательствами, так же как и сведения, собираемые его процессуальными противниками –  следователем, органом дознания, дознавателем, прокурором и судом».

И.Б. Михайловская, А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский не отражают в своих работах, что научные исследования должны в конечном итоге приводить к практической пользе. В свете обсуждаемого вопроса это может означать лишь одно – негативный стереотип адвоката как абсолютного противника, изначально противопоставляющего себя всем участникам процесса, включая суд, необходимо ломать, начиная именно с теоретических изысканий.

Вопрос о роли адвоката в категории частных и публичных интересов всегда оставался дискуссионным в отечественной юридической литературе  и среди практикующих юристов. Вправе ли адвокат, отстаивая позицию конкретного лица, пренебрегать интересами общества, обеспечивая правосудие – поступаться правами личности?

Затрагивает тему функции защиты в системе личных и общественных интересов высказывание Д.П. Баранова и М.Б. Смоленского: «Адвокат – не слуга клиента, он самостоятелен в выборе правовой позиции и средств защиты, при неизменном условии – не вредить клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных притязаний). Поэтому и существует соглашение сторон, при котором клиенту необходимо пояснить его права и обязанности, свои права и обязанности и получить его согласие на ведение дела согласно выбранной позиции по делу».

Они же пишут и о законности адвокатских целей: «Строгое следование требованиям закона – обязательное условие деятельности адвоката и адвокатуры. Это означает, что адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права лица, не любые его интересы, а только законные. Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представлять правоохранительным органам подложные документы, сфальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей и потерпевших, чтобы склонить их к отступлению от правды и даче ложных показаний».

Адвокат – это, безусловно, защитник прав и законных интересов доверителя, но при этом не нарушитель прав и законных интересов других лиц, интересов общества и государства. Деятельность адвоката, основанная на Конституции РФ, соотносится с требованием ее статьи 17 (части 3) о том, что: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». То есть, защищая права конкретного лица, адвокат в любом случае не может переступать черту закона.

Коль скоро адвокат защищает исключительно законные интересы доверителя и на основании закона, то его самого оправданно называть защитником закона. В этой связи справедливым представляется утверждение Д.П. Баранова и М.Б. Смоленского, считающих, что «адвокат защищает закон от произвола, а поэтому деятельность адвоката отвечает как интересам конкретного гражданина или организации, так и публично-правовым интересам государства и в целом общества».

Процессуальный формат функции защиты систематизирует ее с правосудием – главной процессуальной функцией. В условиях демократического правового государства, коим Россия провозглашена в части 1 статьи 1 Конституции, правосудие призвано обеспечить права и свободы человека и гражданина (статья 18 Конституции), то есть Конституция одинаково защищает как потерпевшего от преступления, так и обвиняемого в его совершении. Акт уголовного правосудия (приговор, иное решение) постановляется на основании закона, доказательств, внутреннего убеждения и совести, с назначением соразмерного совершенному деянию наказания и с освобождением от ответственности или наказания в случаях, предусмотренных законом, вплоть до полного оправдания подсудимого, если его вина в установленном законом порядке не доказана. Коль скоро надлежащим правосудием права и свободы личности обеспечиваются в конституционном объеме, то адвокат такому (справедливому) суду не противник.

В идеальной модели судебного состязания суд по отношению к адвокату вовсе не противник, в отличие от прокурора, функция которого –  поддержание обвинения, дискредитирующего правовой статус личности, защищаемой адвокатом. Следовательно, стороны судопроизводства допустимо характеризовать как процессуальных противников, не распространяя это понятие на суд.

Предложенная схема идеальна и свойственна для так называемой процессуальной модели. На практике, к большому сожалению, конвергенция системных интересов судьи и прокурора зачастую образует общую процессуальную позицию, доминированную политическими лозунгами о первостепенности задачи борьбы в разное время с той или иной категорией преступлений. В результате совокупный властный ресурс мощью государственного положения способен блокировать любую частную линию защиты.

В литературе даже отмечалось, что «В обстановке чрезмерной нагрузки органов предварительного расследования и суда деятельность адвокатов воспринимается уже не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего обвинительные улики, а как досадная помеха в работе правоохранительных органов и суда». 

Однако адвокату с таким положением вещей мириться не следует. Ему надлежит занять в процессе такое положение, при котором можно рассчитывать на то, что доказательства защиты будут рассмотрены судом с тех же позиций, что и доказательства обвинения. Сведения, предоставляемые в процессе разбирательства обеими сторонами, должны иметь одинаковую юридическую силу, то есть оцениваться и проверяться с точки зрения относимости и допустимости по универсальным принципам, установленным законом.

Для реализации принципов равноправия сторон и состязательности уголовного процесса адвокат нуждается в оснащении его правового статуса такими правомочиями, которые позволяли бы, с одной стороны, выступать равновесным субъектом доказывания, а с другой – обеспечивать цивилизованное противостояние обвинительной власти, исключающее обоюдные злоупотребления и нарушения прав сторон. Ролью подобного стабилизирующего фактора призван служить комплекс способов собирания и представления доказательств, предоставленный адвокату. 

В зависимости от выбранной тактики защитник вправе построить свои действия по принципу: «я не намерен доказывать невиновность, но я докажу, что обвинитель ничего не доказал». При таком подходе проблема установления истины, то есть соответствия установленных обстоятельств объективной действительности, для стороны защиты чисто в процессуальном плане вообще не должна существовать. Изложенное суждение позволяет, по крайней мере, в теории, говорить о признаке самостоятельной разновидности уголовно-правового доказывания или об адвокатском доказывании (адвокатском расследовании).

Собирание и представление адвокатом доказательств вне концепта установления объективной истины представляет собой главное отличие адвокатского и государственного расследования уголовного дела. Защита законных прав и свобод доверителя – вот истинное предназначение адвоката, чему способствует расширение его правомочий в сфере доказательственного права.

Со сказанным солидарны Д.П. Баранов и М.Б. Смоленский, которые считают, что: «Это в советские времена из адвоката очень хотели сделать второго прокурора, навязывая ему задачу установления объективной истины как главную. А задача адвоката состоит в том, чтобы любыми, но только законными способами защищать своего клиента и в том числе от государства».

Требование о стремлении к установлению объективной истины применительно к адвокату ограничивает его независимость в осуществлении защиты прав человека, поскольку неизбежно смещает приоритет последних в сторону первостепенности решения государственных задач в сфере антикриминальной политики. Очевидность подобных воззрений демонстрирует тенденция законодательной реформации в области уголовно-процессуального права, которое сегодня не содержит самого понятия «объективной истины».

Однако некоторые современники, представляя интересы Российской обвинительной власти, выражают в этом вопросе регрессивные взгляды, демонстрируя приверженность к общественному строю полицейского типа, при котором элементы гражданского общества не получают своего развития до уровня, характерного для демократического правового государства.

«Мне очень хочется, – отвечает на вопрос о предложениях по изменению действующего законодательства заместитель руководителя следственного управления Следственного комитета России по Ярославской области Ш.А. Кайбышев, – чтобы в УПК РФ была возвращена норма, согласно которой целью или одним из принципов уголовного судопроизводства является установление истины по делу».

Законодательные ограничения (пункт 7 части 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, пункт 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) на использование адвокатом лишь не запрещенных средств и способов защиты призваны оградить адвокатское расследование от каких-либо злоупотреблений, способных причинить ущерб общественным и государственным интересам. Поэтому отсутствие обременения деятельности адвоката стремлением к объективной истине оправдано и является прямым проявлением сущности адвокатуры как элемента гражданского общества, то есть легитимного и полноправного оппонента государства в лице его органов и должностных лиц. 

Дополнительным доказательством отсутствия в правовом статусе адвоката как субъекта доказывания обязанности установления объективной истины служит содержание части 2 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», где из десяти видов (форм) юридической помощи, оказываемой адвокатом, пять (пункты 1, 2, 7, 9 и 10) не связаны с его процессуальным статусом как участником конкретного вида судопроизводства. Кроме того, часть 3 ст. 2 Закона предоставляет адвокату право оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом. 

Значит, адвокат – это не только процессуальный представитель, но еще защитник прав доверителя во внепроцессуальных правоотношениях.

Очевидно, что в этом случае необходимости установления истины по делу не возникает ввиду отсутствия такового. При этом реализация правомочий, установленных частью 3 ст. 6 Закона (собирание адвокатом доказательств), не ставится в зависимость от конкретного вида юридической помощи, оказываемой адвокатом, и тем более не ограничена его участием в уголовном судопроизводстве.

Из сопоставления указанных норм формируется понимание универсального свойства доказательственного права адвоката, независимого от его процессуального статуса, поскольку для него приоритетным источником нормативного регулирования, согласно позиции Конституционного Суда РФ,  является не процессуальный, а специальный закон, открывающий возможности для внепроцессуального адвокатского расследования, то есть не предполагающего обязательного установления объективной истины. Впрочем, это обстоятельство не должно снижать правозащитной активности адвоката и превращать его в пассивного наблюдателя и посредственного субъекта доказывания.

Подобная оценка роли адвоката в уголовном судопроизводстве встречается в литературе. Например, И.Б. Михайловская пишет: «Наиболее распространенной формой участия защитника в доказывании на досудебных стадиях процесса является заявление ходатайств о производстве различных следственных действий, а также о приобщении к материалам дела предметов и документов, имеющихся в его распоряжении».

Ходатайство о приобщении предметов и документов, которые уже имеются в распоряжении адвоката, – это далеко не показатель повышения роли его участия в доказывании. Своевременно сегодня говорить об активных действиях защиты, направленных на собирание доказательств, включая поиск и опрос (с их согласия) лиц, располагающих сведениями, имеющими значение для дела, получение предметов, которые в последующем могут служить оправданию или смягчению ответственности подзащитного, истребование документов у организаций и учреждений и обжалование бездействий лиц, обязанных в соответствии с действующим Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и УПК РФ своевременно реагировать на запросы адвоката, обращение адвоката к специалисту и получение от него заключения и т.д.

Отсутствие конкретных механизмов реализации прав адвоката в области собирания доказательств еще не дает никаких оснований для того, чтобы отвергать саму идею «адвокатского расследования». Без данного правового института  достижение состязательности уголовного процесса, а значит и справедливости судебного разбирательства, гарантированного статьей 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 1950 год),  ратифицированной Российской Федерацией еще в прошлом веке, не представляется возможным. Примечательно, что в соответствии с Европейским стандартом справедливости судебного разбирательства, оное невозможно без полноценной реализации права каждого обвиняемого на помощь защитника (часть 3 (с) статьи 6 Конвенции). 

Недостаточная законодательная регламентация доказательственной деятельности адвоката, с одной стороны, позволяет придавать имеющимся нормам соответствующего назначения эластичный характер и обеспечивает гибкость правового регулирования. Например, отсутствие императивного регулирования порядка представления собранных защитой доказательств натолкнуло автора на формулирование принципа адвокатского расследования о свободном решении этого вопроса их обладателем в зависимости от выбранной процессуальной позиции. Пробелы в регламентации адвокатского доказательственного права отчасти компенсированы положением пункта 7 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» о том, что адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.  

Думается, что это следствие конституционализации законодательства в соответствии с правовым принципом свободы личности, точнее одним из его проявлений – «разрешено все, что прямо не запрещено законом», зафиксированным на конституционном уровне (часть 2 ст. 45 Конституции): «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». Данный принцип участвует в формировании правового статуса личности, поскольку статья 45 Конституции включена в Главу 2, составляющую основы этого статуса (статья 64 Конституции). 

С другой стороны, в условиях даже частичного правового вакуума рискует быть нарушенным конституционный принцип правовой определенности, необходимость которого прослеживается в положениях части 1 ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом, что в свою очередь немыслимо без единообразного толкования и применения закона. К примеру, неопределенность в формулировках статьи 6 «адвокатского закона» и статей 53 и 86 УПК РФ позволила некоторым представителям науки высказаться о том, что адвокат собирает не доказательства, а сведения, которые могут стать таковыми лишь после их процессуального приобщения к уголовному делу. 

Ограничительное толкование права собирать непосредственно доказательства нуллифицирует правосубъектность адвоката в области доказывания, ставя вопрос обретения собранными им сведениями процессуальной допустимости в зависимость от усмотрения лиц, в чьем производстве находится уголовное дело, что подрывает конструкцию состязательного судопроизводства, закрепленную Конституцией РФ (ч. 1, 2 ст. 19 и ч. 3 ст. 123).

Для объективности и всесторонности научного исследования в части изучения целей адвокатского расследования необходимо затронуть вопросы, касающиеся участников уголовного процесса, чьи права и законные интересы также служат одним из объектов конституционной охраны, поскольку судебным решением их судьба затрагивается ничуть не меньше, чем подсудимого.

Речь идет о потерпевшей стороне, которой преступлением причинен имущественный, физический или моральный вред и которая добивается от суда наказания для лица, причинившего вред и его возмещения, а государство обязано защитить и принять все меры по восстановлению нарушенных прав и интересов пострадавших. «Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью, согласно статье 52 Конституции РФ, охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба». 

На первый взгляд, действительно уголовный процесс призван оградить законопослушное общество от преступности, из чего сам по себе напрашивается вывод о том, что центральная фигура судебного состязания – это потерпевший, а защита его интересов – есть главнейшая задача правоохранительных органов, в том числе суда.

Но нельзя забывать о том, что антикриминальное законодательство, содержащее многие нормы с конституционным началом, гарантирующие конституционные права человека, призвано одновременно с защитой прав потерпевшего в той же мере защищать и охранять каждого от незаконного привлечения к уголовной ответственности, от незаслуженного наказания, несправедливого приговора.

Исходя из смысла конституционного и развивающего его процессуального права, результатом разрешения уголовно-правового спора между сторонами должно стать органичное сочетание гарантий защиты общества от преступности и от незаслуженной уголовной ответственности, в котором заключены ядро и смысл всего уголовного судопроизводства.

«Причем защита общества от преступности, – как справедливо замечает Е.А. Лукашева, – может быть успешной только при условии, что его охраняют от действительных, а не мнимых преступников. Гарантия точного, безусловного установления виновности – первооснова всех процессуальных гарантий, фундамент правосудия».

Оппоненты этой позиции считают, что стремление безукоризненного установления вины, наделение обвиняемого и его защитника значительным спектром прав по защите представляет собой односторонний подход, неоправданно расширяющий возможности по освобождению от уголовной ответственности, и оставляет без должной защиты жертвы преступлений. Озвученное мнение активно отстаивалось даже в период коренного реформирования нашей судебной системы, в том числе после введения в действие новейшего процессуального законодательства.

Отражением подобных настроений стал проект УПК РФ, составленный и опубликованный в 1994 году НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, где потерпевший рассматривался в качестве центральной фигуры уголовного процесса, открывающей перечень его участников (глава IV, статья 31).

Нынешние сторонники озвученных воззрений также считают, что на первый план необходимо, прежде всего, поставить именно потерпевшего, сохраняя защиту его интересов в качестве главной задачи государства и уполномоченных им органов,  то есть в системе государственных функций приоритет в данном случае признается за борьбой с преступностью.

Некоторые ученые современности до сих пор не абстрагировались от идеологических начал, пронизывающих законотворчество советского периода. «Основная задача любого уголовного судопроизводства – это раскрытие преступлений и изобличение лиц, виновных в их совершении, а также установление истины по делу и принятие на этой основе правильного и справедливого решения», – так считают А.И. Алексеев, Э.Ф. Побегайло, В.С. Овчинский.

В приведенном тексте не упоминается о необходимости признания и защиты прав и интересов личности в качестве хотя бы одной из задач уголовного процесса. Фактически позиция сводится к тому, что главное – это борьба с преступниками, а все остальное, в том числе люди, судьбы которых могут быть сломаны в результате такой бескомпромиссной борьбы, – второстепенно.

Любое упоминание о защите интересов потерпевшего должно непременно сопровождаться напоминанием о равнозначной задаче охраны личности от незаконного обвинения и осуждения.  

Категоричное отношение к попыткам некоторых деятелей выдать нежелание или неумение государственных структур доказывать виновность в предусмотренном федеральным законом порядке, как того требует часть 1 ст. 49 Конституции РФ, за внешнее радение о защите прав потерпевших, базируется на конституционном равноправии всех (потерпевших и обвиняемых) перед законом и судом (часть 1 ст. 19 Конституции). Каждый в России имеет право на справедливый суд!

Тем не менее, несмотря на бесспорность данного лозунга, полного взаимопонимания между сторонниками противоположных взглядов на рассматриваемый вопрос, в том числе между практикующими адвокатами и обвинителями, до сих пор не достигнуто.

Так Ш.А. Кайбышев считает, что «Пора наряду с защитой прав подозреваемых и обвиняемых вспомнить, что самой пострадавшей стороной от любых преступных действий является все-таки потерпевший, а не обвиняемый, как сегодня пытаются внушить обществу».   

Не умаляя важности задач в борьбе с преступностью и защите прав и интересов потерпевших, следует заявить, что эти благие намерения не удастся реализовать, если в каждом конкретном случае не будет достоверно, вне всякого сомнения, установлено, имело ли место преступление (не деяние, причинившее какой-либо вред, а именно преступление), кто его совершил, виновен ли в его совершении, подлежит ли наказанию и т.д.

Дело в том, что уголовное судопроизводство имеет место тогда, когда права и интересы потерпевшего уже пострадали, а при ненадлежащем расследовании и судебном разбирательстве пострадают еще права и интересы лица, незаконно и необоснованно привлеченного к ответственности. Здесь важно понимать, что если восстановление социальной справедливости является мнимым, то есть если права одного защищаются путем нарушения прав другого, то такое судопроизводство будет антиконституционным, поскольку в соответствии с частью 3 ст. 17 Конституции РФ, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В таких условиях судопроизводство, осуществляемое вне конституционного принципа равноправия всех перед законом и судом (часть 1 ст. 19 Конституции), не становится правосудием, которое всегда должно отвечать общеправовым требованиям справедливости и равенства.

Справедливость и равенство в данном случае характеризуют судопроизводство как таковое, то есть не распространяются за рамки процесса отправления правосудия. Речь может идти только о восстановлении социальной справедливости (часть 2 ст. 43 УК РФ) как о цели уголовного наказания, но справедливость самой процедуры разбирательства уголовного дела в равной степени гарантирована как потерпевшим, так и обвиняемым. При этом статус потерпевшего предполагает свободную реализацию комплекса процессуальных прав, а подозреваемые (обвиняемые) подвержены мерам процессуального принуждения, то есть легального ограничения их конституционных прав и свобод.   

Вот и получается, что процессуальные гарантии должны действовать, прежде всего, в отношении того, кто предстал перед правосудием и испытывает на себе всю мощь государственного аппарата принуждения. Еще в древности (введение к своду законов царя Хаммурапи) считалось, что законы существуют для защиты слабых. 

Сказанное требует тонкого понимания. В момент совершения преступления творится несправедливость, зло – неправо,  и слабой стороной в этой ситуации является пострадавший (потерпевший), так как его правам и интересам причинен ущерб (часть 1 ст. 42 УПК РФ). В ответ на это государство, во исполнение положений статьи 52 Конституции РФ, запускает правовые механизмы восстановления социальной справедливости, обеспечивающие доступ потерпевших к правосудию, которое в своем арсенале не предусматривает понятия «мести» за преступление.

Уголовное наказание назначается приговором суда и заключается в предусмотренных уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод (часть 1 ст. 43 УК РФ) в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений (часть 2 ст. 43 УК РФ). То есть, государственная антикриминальная деятельность основана на праве – справедливости и добре.

Таким образом, в ответ на несправедливость преступления государство отвечает справедливостью судопроизводства, но только так и возможно вершить правосудие, которое является таковым лишь в рамках правового поля, при неукоснительном следовании букве и духу закона. В противном случае защита потерпевшего, нарушая права обвиняемого, неизбежно обретает форму мести и делает его (а не пострадавшего от преступления) слабой стороной уголовного процесса, самого превращая в потерпевшего от злоупотреблений властью (статья 52 Конституции), что прямо запрещено в части 3 ст. 17 Конституции РФ, а значит недопустимо в правовом государстве.      

В.А. Лазарева, В.В. Иванов, А.К. Утарбаев не случайно называют подозреваемого наиболее уязвимым участником уголовного процесса,  а центральной, основной фигурой в уголовном процессе, по их мнению, является обвиняемый.  В другом месте ученые еще раз подтверждают свою позицию о том, что «Подозреваемый (обвиняемый) в споре с государством – заведомо слабая сторона, поэтому участие защитника в уголовном судопроизводстве правомерно рассматривать как компенсацию этого неравенства сторон, призванную обеспечить баланс их процессуальных возможностей». 

Разрешение давнего спора о соотношении общественного и частного интересов в сфере уголовно-процессуальных отношений государства с личностью авторы указанных выше тезисов видят в диалектическом единстве человека и общества, которое неизбежно означает, что нарушение прав одного есть нарушение интересов всех, а защита прав каждого есть защита и общего интереса. 

«Всенародно принятая Конституция, – продолжают утверждать В.А. Лазарева и соавторы, – провозглашает права и свободы личности высшей ценностью не вопреки и не во вред публичным (т.е. общественным) интересам. Организуя борьбу с правонарушениями, государство защищает не только общественные интересы как таковые, но и интересы вполне конкретных членов общества. Представляется очевидным, что защита прав потерпевшего предполагает раскрытие преступления, установление виновного, взыскание с него причиненного ущерба, т.е. отчасти решается путем защиты публичных (общих) интересов. Публичным интересам соответствует и отказ от уголовного преследования невиновных, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ч. 2 ст. 6 УПК РФ)».

Действительно, нельзя говорить о полной правовой защищенности любого члена общества, если отсутствует уверенность в гарантированном признании и соблюдении прав человека, подвергнутого мерам уголовно-процессуального характера, на месте которого гипотетически может оказаться любой из тех, кто отождествляет себя с частью населения, в отношение которой органы правоохраны не проявляют профессионального интереса.

Иными словами, защита прав и интересов каждого реально обвиняемого лица – есть перспективная защита всего общества от вероятности незаконного привлечения кого-либо из его членов к уголовной ответственности. Поэтому уголовное преследование при условии неукоснительного соблюдения конституционных прав личности в конечном итоге будет способствовать усилению в обществе правового режима в целом, что касается всех граждан страны, включая и потерпевших от преступлений лиц и даже тех, кто осуществляет уголовное преследование. Следовательно, и они должны быть заинтересованы в честном и справедливом уголовном процессе, а не слепо преследовать цель осуществления исключительно карательно-репрессивных функций правоохранительной системы государства.

Данную мысль можно выразить схематично: частный интерес – это одна из составляющих интереса публичного. Без полноценной охраны личного невозможно защитить общественное. Государство должно понимать, что, отстаивая интересы всего общества, оно прежде всего должно начать с отдельно взятого человека, права которого объявлены Конституцией России высшей ценностью (статья 2). Адвокат, являясь защитником закона, призван защищать интересы общества и государства, но специальными, свойственными ему способами и средствами – посредством защиты доверителя. Все больше представителей науки склоняются именно к такому пониманию соотношения общего и частного интересов в области отправления уголовного правосудия.
Так говоря о процессуальных принципах, направленных на защиту личности, В.А. Лазарева, В.В. Иванов и А.К. Утарбаев полагают, что «…они отражают гуманистическую сущность современного права, обеспечивающего целостность и развитие всего общества благодаря свободе, правовой защищенности и равноправию индивидов».  Адвокатура в данном контексте предстает как важный элемент гражданского общества, но выполняющий публичную функцию.  
В силу очевидной логичности предлагаемых нами рассуждений, соглашаясь при этом с изложенными компетентными взглядами на этот аспект адвокатской деятельности, считаем, что идея абсолютного разграничения государственных и частных интересов, а тем более проблема в приоритетности защиты тех или других, в основе своей беспочвенна и в известной мере надуманна. Задача адвоката в уголовном процессе – отстаивание прав конкретного человека, его обязанность, установленная законом. Но защищая интересы своего доверителя, профессиональный защитник обеспечивает повышение качества и эффективность всего уголовного судопроизводства.

Ведь чем больше адвокат, защищая подозреваемого (обвиняемого), внедряется в процессуальную деятельность органов уголовного преследования, этим активизируя ее, тем, в конечном итоге, более законной, а значит, эффективной становится эта деятельность, и как следствие повышается общий уровень законности и доверия к правосудию, к чему должны стремиться все субъекты правоприменения. И.Я. Фойницкий в этом контексте писал: «Чем надежнее ограждена невиновность, тем более полно обеспечены интересы правосудия».  Идея приоритетности интересов доверителя не должна смущать сторонников приоритета публичных интересов над частными, а прав потерпевшего – над правами обвиняемого (подозреваемого). Адвокат в рамках одного уголовного дела непосредственно защищает, как правило, только лицо, которое обратилось к нему за юридической помощью, и никого другого.

Неслучайно ведь создан механизм отвода защитника, который оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика (пункт 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Более того, часть 6 ст. 49 УПК РФ запрещает одному и тому же лицу быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Как мы видим, законодатель стремится максимально индивидуализировать адвокатскую помощь, что вполне понятно и оправданно, поскольку доверитель должен, прежде всего, доверять своему процессуальному представителю, для чего требуются определенные условия их взаимоотношений, предполагающие в первую очередь конфиденциальный (доверительный) характер.

Поэтому странной будет выглядеть идея о том, что адвокат должен одновременно с отстаиванием прав и интересов своего доверителя параллельно не забывать общественные интересы, тогда как законом запрещается оказывать помощь даже двум лицам сразу, не говоря уже про все общество.

Частные и публичные интересы – категории не абсолютные, они не обязательно должны исключать друг друга и не могут существовать полностью автономно, что оправдывает персонифицированную адвокатскую деятельность, как фактор комплементарной стабилизации правового статуса отдельной личности и всего общества в целом, которое представляет собой не что иное, как их совокупность.  

Квалифицированная юридическая помощь (включая адвокатское расследование), гарантированная каждому (часть 1 ст. 48 Конституции РФ) и являясь самостоятельным конституционным правом, в то же время служит средством для полноценной защиты иных конституционных прав и свобод человека и гражданина, образующих основы правового статуса личности (статья 64 Конституции РФ).

Так конституционное право на свободу и личную неприкосновенность, гарантированное каждому частью 1 ст. 22 Конституции РФ, может быть нарушено, если, скажем, адвокат вовремя не представит доказательство алиби подзащитного, а это зачастую возможно лишь при условии, что защитник имеет возможность осуществить свое собственное «адвокатское расследование» и установить непричастность доверителя к предполагаемому преступлению. Право на неприкосновенность жилища, предусмотренное в статье 25 Конституции РФ, рискует быть нарушенным при незаконности обыска, нейтрализовать или предотвратить которую способно участие адвоката, обладающего сведениями (доказательствами) о ней. Обжалование адвокатом такого следственного действия реализует положения части 2 ст. 50 Конституции РФ, не допускающей при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Обладая сведениями оправдывающего характера, собранными в порядке адвокатского расследования, его субъект может обеспечить успешную реализацию конституционного права каждого осужденного на пересмотр приговора вышестоящим судом, на помилование или смягчение наказания, установленного в части 3 ст. 50 Конституции РФ. Сбор адвокатом доказательств претворяет в жизнь конституционную идею о том, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (часть 2 ст. 45 Конституции РФ). И так далее.   

Общеизвестно, что права и свободы человека названы Конституцией РФ высшей ценностью в государстве, которому вменена в обязанность их защита, в том числе и от незаконного привлечения к уголовной ответственности. Для исполнения вышеназванной обязанности, наряду с механизмами судебной защиты, исходящей напрямую от государства, последним создаются и иные дополнительные правовые институты, основным из которых стала адвокатура, что дополнительно указывает на смешанный, сложный или комплексный характер ее функций, в числе которых прослеживается решение как общественных, так и частных задач.  

Отсюда следует, что защита прав человека (личности) в уголовном процессе – есть общая задача государства и адвокатуры, поскольку, согласно статье 6 УПК РФ, назначению уголовного судопроизводства в равной степени отвечают как привлечение виновных лиц к установленной законом ответственности и назначение им справедливого наказания, так и защита невиновных от преследования, незаконного обвинения и осуждения.

Право на квалифицированную юридическую помощь, в том числе в форме адвокатского расследования, выступает дополнительной гарантией реализации принципов назначения уголовного судопроизводства (статья 6 УПК РФ). Значит адвокат, отстаивая, в первую очередь, права конкретного доверителя, вместе с тем служит интересам всего общества и государства, оказывая содействие в выполнении государственной обязанности по всеобщей защите прав и свобод человека и гражданина (статья 2 Конституции РФ), составляющих, согласно статье 64 Конституции РФ, основы правового статуса личности. Следовательно, именно личность будет являться объектом правовой защиты адвоката. 

Итак, целью адвокатского расследования является защита конституционных прав личности (доверителя), которые представляют собой общий объект правовой охраны адвоката и государства.

Под общим объектом защиты в сформулированном понятии подразумеваются права и интересы каждого человека, оказавшегося в сфере уголовно-правового воздействия, включая подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного, потерпевшего, гражданского истца и ответчика, а также свидетеля и иных лиц, которые также вправе получить от адвоката квалифицированную юридическую помощь по уголовному делу (часть 1 ст. 45, пункт 6 ч. 4 ст. 56, часть 5 ст. 189 УПК РФ).

Любое лицо, руководствуясь частью 1 ст. 48 Конституции, вправе обратиться за юридической помощью к адвокату, который осуществляет расследование (сбор и (или) представление доказательств), прежде всего, на основании Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», не содержащего процессуальных (ограничительных) норм, что демонстрирует бланкетная конструкция части 1 ст. 6 Закона.  

Процессуальное ограничение права на получение квалифицированной юридической помощи в форме адвокатского расследования действительно усматривается в конструкции части 1 ст. 53 и части 3 ст. 86 УПК, уступающих в широте применения части 3 ст. 6 «Адвокатского закона».

Обнаруженная коллизия разрешается путем выявления конституционно-правового смысла сравниваемых положений закона. Адвокатская защита гарантирована каждому Конституцией России, поэтому при возникновении сложностей в реализации этого права логически обоснованным будет обращение к способам именно конституционного толкования вызвавших непонимание норм.

Конституционный Суд не признает приоритет уголовно-процессуального кодекса перед другими федеральными законами безусловным и ограничивает его правилом о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. 

В силу статьи 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из них предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

Следовательно, конституционное право человека на получение квалифицированной юридической помощи обеспечивается комплексным правовым регулированием и не может быть ограничено нормами УПК РФ в той их части, в какой они допускают возможность сбора адвокатом доказательств по уголовному делу лишь в интересах подозреваемых и обвиняемых.

Называя в качестве цели адвокатского расследования защиту конституционных прав человека, нельзя рассматривать ее вне связи с общими целями адвокатской деятельности, среди которых в части 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ, помимо защиты прав, свобод и интересов доверителей, значится обеспечение доступа к правосудию.

Очевидно, что правосудие может считаться таковым только при условии справедливости самой судебной процедуры. По определению В.И. Даля, «правосудие» – это «правый суд, решение по закону, по совести, …правда».  В словаре Д.Н. Ушакова под правосудием понимается «деятельность судебных органов, основанная на законе». 

Конституция РФ в части 1 ст. 118 указывает, что правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом (при этом определения того, что такое «правосудие», она не содержит). Федеральный конституционный закон РФ «О судебной системе Российской Федерации» в части первой ст. 4 также подчеркивает: «Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ».

Конституционный Суд РФ полагает, что эффективное восстановление в правах возможно лишь посредством правосудия, отвечающего общеправовым требованиям справедливости и равенства.

Гарантией права на справедливое судебное разбирательство служит равно предоставляемый сторонам доступ к правосудию, включая реальную возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда.

Европейское понимание справедливости судебного разбирательства уголовного дела связано с неукоснительным соблюдением прав обвиняемого в совершении преступления. Конвенция о защите прав человека и основных свобод провозглашает право обвиняемого иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты (ст. 6 ч. 3 (b)) и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия (ст. 6 ч. 3 (c)).

То есть справедливое судебное разбирательство (правосудие) включает в себя полноценное право на защиту, обеспечиваемое конституционным требованием оказания каждому нуждающемуся квалифицированной юридической помощи, которое, по мнению В.Л. Кудрявцева, предъявляет новые стандарты и к самой адвокатской деятельности: требует от адвоката активного умелого использования всех средств защиты интересов доверителя, предусмотренных и не запрещенных действующим законодательством.  

В свою очередь, активное использование всех средств защиты, очевидно, включает и реализацию правомочий по сбору и представлению доказательств (адвокатское расследование).

Следовательно, квалифицированную юридическую помощь в форме адвокатского расследования справедливо рассматривать в качестве способа обеспечения доступа к правосудию. Данное обстоятельство выявляет очередной конституционно-правовой аспект этого вида адвокатской деятельности, поскольку Конституцией (статья 18) гарантировано, что именно правосудием обеспечиваются права и свободы человека и гражданина, защита которых, в свою очередь, есть первая цель адвокатской деятельности, о чем гласит статья 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

При этом указанная норма называет обеспечение доступа к правосудию в качестве самостоятельной цели адвокатской деятельности. Получается, что без адвоката не может быть и самого правосудия!   

Роль адвокатской деятельности в свете обеспечения доступа к правосудию также была оценена Конституционным Судом: «Реализации права на судебную защиту наряду с другими правовыми средствами служит институт судебного представительства, обеспечивающий заинтересованному лицу получение квалифицированной юридической помощи (статья 48, часть 1 Конституции Российской Федерации), а в случаях невозможности непосредственного (личного) участия в судопроизводстве – доступ к правосудию».

Таким образом, в правовом единстве адвокатского расследования и Конституции находят воплощение право на доступ к правосудию (ст. 2, 18), связанное с ним право на судебную защиту (ст. 45, 46, 47), реализуемое в рамках состязательного и равноправного судопроизводства (ст. 19, 123), а также средство реализации данных конституционных гарантий – право на получение квалифицированной юридической помощи.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 9 (52) 2012